Constitutionalisme

Inhoudsopgave:

Constitutionalisme
Constitutionalisme

Video: Constitutionalisme

Video: Constitutionalisme
Video: Online lecture by James Robinson «Comparative Constitutionalism». 2024, Maart
Anonim

Toegang navigatie

  • Inhoud van het item
  • Bibliografie
  • Academische hulpmiddelen
  • Vrienden PDF-voorbeeld
  • Info over auteur en citaat
  • Terug naar boven

Constitutionalisme

Voor het eerst gepubliceerd op woensdag 10 januari 2001; inhoudelijke herziening wo 20 dec.2017

Constitutionalisme is het idee, vaak geassocieerd met de politieke theorieën van John Locke en de oprichters van de Amerikaanse republiek, dat de regering wettelijk beperkt kan en moet zijn in haar bevoegdheden, en dat haar autoriteit of legitimiteit afhangt van het in acht nemen van deze beperkingen. Dit idee brengt tal van irritante vragen met zich mee, niet alleen voor rechtsgeleerden, maar voor iedereen die graag de juridische en filosofische grondslagen van de staat wil verkennen. Hoe kan een regering wettelijk worden beperkt als de wet de creatie van de overheid is? Betekent dit dat een overheid 'zelfbeperkend' kan zijn? Is dit zelfs mogelijk? Zo niet, is er dan een manier om deze implicatie te vermijden? Als een zinvolle beperking inderdaad mogelijk is, moeten misschien constitutionele beperkingen op de een of andere manier 'verschanst' worden, dat wil zeggen,bestand tegen verandering of verwijdering door degenen wier bevoegdheden beperkt zijn? Misschien moeten ze niet alleen verschanst zijn, maar ook vastgelegd zijn in geschreven regels. Zo ja, hoe moeten deze regels worden geïnterpreteerd? In termen van hun oorspronkelijke, openbare betekenis of de intenties van hun auteurs, of in termen van de, mogelijk steeds verder ontwikkelende, waarden en principes die ze uitdrukken? Hoe je deze vragen uiteindelijk beantwoordt, hangt in belangrijke mate af van hoe je de aard, identiteit en autoriteit van grondwetten opvat. Moet een grondwet een stabiel kader scheppen voor de uitoefening van openbare macht dat op de een of andere manier wordt bepaald door factoren als de oorspronkelijke publieke betekenis of autoritaire bedoelingen? Of kan het een levend wezen zijn dat groeit en ontwikkelt samen met veranderende politieke waarden en principes? Deze en andere dergelijke vragen worden hieronder onderzocht.

  • 1. Constitutionalisme: een minimaal en een rijk gevoel
  • 2. Soeverein versus regering
  • 3. Verschansing
  • 4. Schriftelijkheid
  • 5. Montesquieu en de scheiding der machten
  • 6. Staatsrecht versus grondwettelijk verdrag
  • 7. Constitutionele interpretatie
  • 8. Originalisme
  • 9. Levend constitutionalisme
  • 10. Kritische theorieën
  • Bibliografie
  • Academische hulpmiddelen
  • Andere internetbronnen
  • Gerelateerde vermeldingen

1. Constitutionalisme: een minimaal en een rijk gevoel

In een of andere minimale zin van het woord bestaat een grondwet uit een reeks normen (regels, principes of waarden) die de grenzen van de macht of autoriteit van de overheid creëren, structureren en mogelijk definiëren. Op deze manier begrepen, hebben alle staten grondwetten en zijn alle staten constitutionele staten. Alles wat als een staat kan worden herkend, moet een middel hebben om de grenzen (of het gebrek daaraan) aan de drie basisvormen van de overheid te bepalen en te specificeren: wetgevende macht (nieuwe wetten maken), uitvoerende macht (uitvoeringswetten) en rechterlijke macht (geschillenbeslechting) onder wetten). [1]Neem het extreme geval van een absolute soeverein, Rex, die onbeperkte macht combineert in alle drie de domeinen. Stel dat algemeen wordt erkend dat Rex deze bevoegdheden heeft, evenals de autoriteit om ze naar eigen goeddunken uit te oefenen. De grondwet van deze staat zou dan slechts één regel kunnen bevatten, die Rex onbeperkte macht verleent. Hij is niet juridisch aansprakelijk voor de wijsheid of moraliteit van zijn besluiten, noch is hij gebonden aan procedures of andere soorten beperkingen of vereisten bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden. Wat Rex besluit, is grondwettelijk geldig.

Wanneer geleerden het echter hebben over constitutionalisme, bedoelen ze normaal gesproken iets dat de zaak van Rex uitsluit. Ze betekenen niet alleen dat er normen zijn die wetgevende, uitvoerende en gerechtelijke bevoegdheden scheppen, maar dat deze normen aanzienlijke beperkingen opleggen aan die bevoegdheden. [2]Vaak zijn deze beperkingen de vorm van burgerrechten tegen de overheid, rechten op zaken als vrije meningsuiting, vereniging, gelijkheid en een eerlijk proces. Maar constitutionele beperkingen zijn er in verschillende vormen. Ze kunnen betrekking hebben op zaken als de reikwijdte van gezag (bijvoorbeeld in een federaal systeem kunnen provinciale of deelstaatregeringen gezag hebben over gezondheidszorg en onderwijs, terwijl de federale jurisdictie zich uitstrekt tot nationale defensie en transport); de mechanismen die worden gebruikt bij de uitoefening van de relevante bevoegdheid (bv. procedurele vereisten voor de vorm en wijze van wetgeving); en natuurlijk burgerrechten (bijv. in een charter of Bill of Rights). Constitutionalisme in deze rijkere zin van het woord is het idee dat de overheid haar bevoegdheden kan / moet beperken en dat haar autoriteit afhangt van het in acht nemen van deze beperkingen. In deze rijkere zin van het woord heeft de samenleving van Rex het constitutionalisme niet omarmd omdat de regel die zijn bevoegdheden verleent, hen geen constitutionele beperkingen oplegt. Vergelijk een tweede staat waarin Regina alle bevoegdheden heeft die Rex bezit, behalve dat ze niet bevoegd is om wetgeving vast te stellen op het gebied van religie. Stel verder dat Regina ook niet de bevoegdheid heeft om een wet ten uitvoer te leggen of daarover te oordelen op grond van een wet die de reikwijdte van haar wetgevende bevoegdheid overschrijdt. We hebben hier de kiemen van het constitutionalisme, aangezien dat begrip in het westerse juridische denken is gaan begrijpen. Vergelijk een tweede staat waarin Regina alle bevoegdheden heeft die Rex bezit, behalve dat ze niet bevoegd is om wetgeving vast te stellen op het gebied van religie. Stel verder dat Regina ook niet de bevoegdheid heeft om een wet ten uitvoer te leggen of daarover te oordelen op grond van een wet die de reikwijdte van haar wetgevende bevoegdheid overschrijdt. We hebben hier de kiemen van het constitutionalisme, aangezien dat begrip in het westerse juridische denken is gaan begrijpen. Vergelijk een tweede staat waarin Regina alle bevoegdheden heeft die Rex bezit, behalve dat ze niet bevoegd is om wetgeving vast te stellen op het gebied van religie. Stel verder dat Regina ook niet de bevoegdheid heeft om een wet ten uitvoer te leggen of daarover te oordelen op grond van een wet die de reikwijdte van haar wetgevende bevoegdheid overschrijdt. We hebben hier de kiemen van het constitutionalisme, aangezien dat begrip in het westerse juridische denken is gaan begrijpen.

Bij het bespreken van de geschiedenis en de aard van het constitutionalisme wordt vaak een vergelijking gemaakt tussen Thomas Hobbes en John Locke, waarvan wordt gedacht dat ze respectievelijk het idee van constitutioneel onbeperkte soevereiniteit (bijv. Rex) hebben verdedigd versus dat van soevereiniteit beperkt door de voorwaarden van een sociaal contract met inhoudelijke beperkingen (bijv. Regina). [3]Maar een even goed aandachtspunt is de Engelse rechtstheoreticus John Austin, die net als Hobbes van mening was dat het idee van beperkte soevereiniteit onsamenhangend is. Voor Austin is alle wet het bevel van een soevereine persoon of lichaam van personen, en daarom vereist het idee dat de soeverein door de wet kan worden beperkt een soeverein die zelfbindend is en die hem / haar het bevel geeft. Maar niemand kan zichzelf beheersen, behalve in figuurlijke zin, dus het idee van beperkte soevereiniteit is voor Austin (en Hobbes) even incoherent als het idee van een vierkante cirkel. [4] Hoewel dit kenmerk van de theorie van Austin ooit oppervlakkig aannemelijk was wanneer het werd toegepast op het Britse regeringssysteem, waar vaak werd gezegd dat het parlement opperste en constitutioneel onbeperkt was, [5]het wordt duidelijk geconfronteerd met moeilijkheden wanneer het wordt toegepast op de meeste andere constitutionele democratieën zoals men die aantreft in de Verenigde Staten, Canada, Mexico en Duitsland, waar het overduidelijk is dat de bevoegdheden van de overheid wettelijk beperkt zijn door een grondwet. Austin's antwoord op deze schijnbare zwakte in zijn theorie was een beroep te doen op de volkssoevereiniteit, het idee dat de soevereine macht uiteindelijk in 'het volk' ligt, dat wil zeggen de bevolking als geheel. Overheidsinstanties - bijvoorbeeld het parlement, de president of de rechterlijke macht - kunnen door het grondwettelijk recht worden beperkt, maar de soevereine bevolking blijft onbeperkt in haar bevoegdheden om te bevelen. Het is de vraag of dit beroep op de volkssoevereiniteit Austin een geschikt middel biedt om met constitutionele democratieën om te gaan. Voor Austin's soeverein wordt verondersteld een bepaald individu of een groep individuen te zijn wiens bevelen aan het grootste deel van de bevolking een wet vormen. Maar als we de commandanten identificeren met de mensen zelf, dan lijken we onverbiddelijk te hebben geleid tot het paradoxale resultaat dat door HLA Hart is geïdentificeerd - de commandanten bevelen de commandanten. Kortom, we vervallen in onsamenhangendheid (Hart 1994, 73–78; Austin 1995, Lecture VI).

2. Soeverein versus regering

Hoewel Austin ernstige pogingen heeft om de ultieme soevereiniteit van het volk te begrijpen, onthult zijn verslag, met al zijn zwakheden, de noodzaak om onderscheid te maken tussen twee verschillende concepten: soevereiniteit en regering. Grofweg zouden we soevereiniteit kunnen definiëren als het bezit van de hoogste (en mogelijk onbeperkte) normatieve macht en autoriteit over een bepaald domein, en de overheid als die personen of instellingen via wie die soevereiniteit wordt uitgeoefend. Zodra een dergelijk onderscheid is gemaakt, zien we onmiddellijk dat de soevereiniteit ergens anders kan liggen dan bij de regering en degenen die de bevoegdheden van de regering uitoefenen. En zodra deze implicatie is geaccepteerd, kunnen we coherent doorgaan met spreken van een beperkte regering in combinatie met onbeperkte soevereiniteit. Dit is ongetwijfeld wat men zou moeten zeggen over constitutionele democratieën waar de soevereine autoriteit van het volk als ultiem en onbeperkt wordt beschouwd, maar de overheidsinstanties - bijv. Wetgevers, presidenten en rechtbanken - door wie die soevereiniteit namens het volk wordt uitgeoefend, zijn constitutioneel beperkt en ondergeschikt. Zoals Locke had kunnen zeggen, blijft onbeperkte soevereiniteit bij de mensen die de normatieve macht hebben om het gezag van hun regering (of een deel daarvan) ongeldig te verklaren als deze haar constitutionele beperkingen overschrijdt.onbeperkte soevereiniteit blijft bij de mensen die de normatieve macht hebben om het gezag van hun regering (of een deel daarvan) ongeldig te verklaren als deze haar constitutionele beperkingen overschrijdt.onbeperkte soevereiniteit blijft bij de mensen die de normatieve macht hebben om het gezag van hun regering (of een deel daarvan) ongeldig te verklaren als deze haar constitutionele beperkingen overschrijdt.

Hoewel soevereiniteit en overheid verschillende begrippen zijn en normaal gesproken van toepassing zijn op verschillende entiteiten, lijkt het toch conceptueel mogelijk dat ze van toepassing zijn op een en dezelfde persoon of instelling. Het is aannemelijk dat Hobbes aandrong op de identificatie van soeverein en regering voor zover hij een (vrijwel) volledige overdracht van alle rechten en bevoegdheden van soevereine individuen naar een politieke soeverein leek te hebben wiens autoriteit absoluut moest zijn, waardoor het mogelijk werd om te ontstaan uit de erbarmelijke toestand van de natuur waarin het leven 'eenzaam, arm, gemeen, bruut en kort is'. [6]In de theorie van Hobbes moet ultieme, onbeperkte soevereiniteit berusten bij de hoogste regeringspersoon of -instantie die onbeperkte macht en autoriteit heeft om het gemenebest te regeren. Alles minder dan zo'n ultieme, onbeperkte soeverein zou, gezien de menselijke natuur en de wereld die we bewonen, het potentieel voor een stabiele regering vernietigen en alles wat dat mogelijk maakt. Dus zelfs als 'soevereiniteit' en 'regering' verschillende begrippen uitdrukken, betekent dit niet dat de twee niet tot één en dezelfde entiteit zouden kunnen behoren.

3. Verschansing

Volgens de meeste theoretici is een ander belangrijk kenmerk van constitutionalisme dat de normen die de macht van de overheid beperken, op een of andere manier moeten worden verankerd, en tot op zekere hoogte moeten worden verankerd, hetzij wettelijk, hetzij door middel van een constitutionele conventie. [7]Met andere woorden, degenen wier grondwettelijk beperkte bevoegdheden zijn, dat wil zeggen de instellingen van de regering, mogen niet constitutioneel de vrijheid hebben om die grenzen naar eigen goeddunken te wijzigen of op te heffen. De meeste geschreven grondwetten bevatten wijzigingsformules die kunnen worden geactiveerd door en vereisen de deelname van de overheidsinstanties wier bevoegdheden zij beperken. Maar deze formules vereisen steevast iets meer dan een simpele beslissing van de huidige regering, bijvoorbeeld door middel van een presidentiële goedkeuring of een gewone meerderheid van stemmen in de wetgevende macht, om een verandering in te roepen. Soms zijn constitutionele vergaderingen vereist, of stemmen met een grote meerderheid, referenda of de instemming van niet alleen de centrale regering in een federaal systeem, maar ook een aantal of percentage van de regeringen of regionale eenheden binnen het federale systeem. [8]Verschansing bevordert niet alleen een zekere mate van stabiliteit en voorspelbaarheid in de tijd (een kenmerkend streven van constitutionele regimes), het is aantoonbaar een vereiste voor de mogelijkheid van een constitutioneel beperkte regering. Als een overheidsinstelling het recht had om naar eigen goeddunken de voorwaarden van haar constitutionele beperkingen te wijzigen, zouden we ons kunnen afvragen of er in werkelijkheid dergelijke beperkingen zouden zijn. Overweeg Regina nogmaals. Had zij het recht, naar eigen goeddunken, de grondwettelijke beperking op te heffen (en misschien later weer in te stellen) die haar belette om wetgeving vast te stellen over bepaalde religieuze aangelegenheden waarover zij een uitgesproken mening had, dan is het misschien de vraag of Regina daar verstandig aan zou kunnen worden gehouden vereiste. [9]Aan de andere kant, als er een grondwettelijke regel of conventie was die specificeerde dat Regina het recht heeft om deze beperking alleen te verwijderen als ze erin slaagt tweederde van haar onderdanen te overtuigen om voor de verandering te stemmen, dan zou men zich meer op haar gemak kunnen voelen over constitutionele beperking. Natuurlijk is deze constitutionele meta-regel of conventie zelf onderhevig aan verandering of eliminatie - een feit dat een hele reeks andere puzzels oproept. Vereist een dergelijke handeling bijvoorbeeld de toepassing van de regel zelf in kwestie - dat wil zeggen tweederde meerderheid van de stemmen - of staat het de soevereine bevolking van Regina's samenleving vrij om het te veranderen of te schrappen naar eigen goeddunken? Als we (a) het hierboven genoemde onderscheid tussen regering en soevereiniteit accepteren; (b) die ultieme soevereiniteit berust bij de mensen die Regina regeert; en (c) dat soevereiniteit niet zelfbeperkend kan zijn,(X kan X niet beperken), dan zouden we redelijkerwijs tot de conclusie kunnen komen dat de constitutionele meta-regel - en dus het constitutionele regime waarvan het een integraal onderdeel is - beide bestaan ten genoegen van de algemene bevolking van Regina's samenleving. Verankering kan een essentieel onderdeel zijn van constitutionele regimes, maar het lijkt erop dat grondwetten niet kunnen of mogen worden verankerd tegen de acties van een soeverein volk.

4. Schriftelijkheid

Sommige geleerden zijn van mening dat constitutionele normen niet bestaan, tenzij ze op een of andere manier zijn vastgelegd in een schriftelijk document (bijv. Rubenfeld 1998). Maar de meesten erkennen dat grondwetten (of elementen daarvan) ongeschreven kunnen zijn, en noemen als een duidelijk voorbeeld van deze mogelijkheid de grondwet van het Verenigd Koninkrijk. Men moet hier echter voorzichtig zijn. Hoewel het VK niets heeft dat lijkt op de Amerikaanse grondwet en de Bill of Rights, bevat het toch een aantal geschreven instrumenten die eeuwenlang centrale elementen van zijn grondwet hebben gevormd. Magna Carta (1215 CE) is misschien wel het vroegste document van de Britse grondwet, terwijl andere The Petition of Right (1628) en de Bill of Rights (1689) bevatten. Bovendien worden grondwettelijke beperkingen ook aangetroffen in bepaalde beginselen van het gemeen recht,expliciet aangehaald in historische zaken over de grenzen van de overheid. Feit blijft echter dat historisch gezien de grondwet van het VK grotendeels ongeschreven vorm heeft aangenomen, wat sterk suggereert dat geschrevenheid geen bepalend kenmerk is van constitutionalisme.

Waarom zou iemand, ondanks het bestaan van schijnbaar voor de hand liggende tegenvoorbeelden, kunnen denken dat constitutionele normen geschreven regels moeten zijn, in plaats van meer informele conventies of sociale regels? Een mogelijke reden [10]is dat ongeschreven regels en conventies soms minder nauwkeurig zijn en daarom meer openstaan voor interpretatie, geleidelijke verandering en uiteindelijk vermijden, dan geschreven. Als dit waar was, dan zou men zich kunnen afvragen of een ongeschreven regel, althans praktisch gezien, voldoende zou kunnen dienen om de overheidsmacht te beperken. Maar er is geen reden om deze redenering te accepteren. Langdurige sociale regels en conventies zijn vaak duidelijk en nauwkeurig, en ook rigideer en verschanst dan geschreven regels, al was het maar omdat hun eliminatie, wijziging of herinterpretatie doorgaans wijdverbreide veranderingen in traditionele attitudes, overtuigingen en gedrag vereist. En deze kunnen heel moeilijk te realiseren zijn.

5. Montesquieu en de scheiding der machten

Vereist het idee van constitutionalisme, als een kwestie van conceptuele of praktische noodzaak, de door Montesquieu aangedragen en door Amerikanen gevierde verdeling van regeringsbevoegdheden als bolwerk tegen misbruik van staatsmacht? In het geval van Regina is er geen scheiding: wetgevende, uitvoerende en gerechtelijke macht berusten allemaal bij haar. Maar hoe kan men zich afvragen hoe zij (qua rechter) kan bepalen of haar wetgeving voldoet aan de voorgeschreven grondwettelijke beperking? Zelfs als de grondwet van Regina haar in theorie verbiedt haar grondwettelijke beperking naar believen op te heffen (omdat ze de 2/3 meta-regel moet naleven), kan ze er niet altijd voor kiezen om haar beperkingen te negeren of ze te interpreteren om aan hun binding te ontsnappen dwingen? Misschien had bisschop Hoadly wel gelijk toen hij (1717) in een preek voor de Engelse koning zei:"Wie de ultieme autoriteit heeft om geschreven of gesproken wetten te interpreteren, hij is het die werkelijk de Wetgever is voor alle doeleinden en doeleinden, en niet de persoon die ze voor het eerst heeft geschreven of gesproken." (geciteerd in Gray 1986, p.12). Hoewel sommige grondwettelijke beperkingen, bijvoorbeeld die waarmee de Mexicaanse president tot één ambtstermijn wordt beperkt, zelden interpretatiekwesties opwerpen, zijn vele andere (met name die welke betrekking hebben op burgerrechten) rijp voor dergelijke vragen. Regina zou kunnen beweren dat een decreet dat alle winkels sluit op zondag (de gewone sabbat), geen religieuze aangelegenheid betreft, omdat het doel is een gewone rustdag, geen religieuze viering. Anderen zouden met een schijnbaar gelijke plausibiliteit kunnen beweren dat het wel degelijk om een religieuze kwestie gaat en daarom buiten de wetgevende bevoegdheid van Regina valt.

Dat grondwetten vaak zulke interpretatieve vragen opwerpen, roept een belangrijke vraag op: vereist de mogelijkheid van constitutionele beperking van wetgevende en uitvoerende macht, in de praktijk van de politieke politiek, dat de gerechtelijke macht waarmee dergelijke beperkingen worden geïnterpreteerd en gehandhaafd, in een bepaald individu ligt of een groep individuen onderscheiden van die waarin deze wetgevende en uitvoerende bevoegdheden berusten? Moeten, in moderne termen, constitutionele grenzen aan een wetgevend orgaan als het Parlement, de Doema of het Congres, of een uitvoerend orgaan zoals de president of haar kabinet, worden onderworpen aan interpretatie en handhaving door een onafhankelijke rechterlijke macht? Marbury v Madison heeft deze vraag bevestigend beantwoord als een kwestie van Amerikaans recht,en de meeste landen volgen Marbury (en Montesquieu) in het aanvaarden van de praktische noodzaak van een dergelijke regeling. Maar het is niet duidelijk of de regeling echt praktisch noodzakelijk is, laat staan conceptueel. Ondanks bisschop Hoadly is er niets onzinnigs in de suggestie dat X gebonden kan zijn aan een diepgewortelde regel, R, wiens interpretatie en implementatie aan X wordt overgelaten. Dit is ongetwijfeld de situatie in Nieuw-Zeeland waar het de rechtbanken is verboden wetgeving aan te halen op grond dat deze de grondwettelijke grenzen overschrijdt. Naleving en handhaving van deze limieten wordt overgelaten aan de wetgevende instanties waarvan de bevoegdheden niettemin worden erkend als grondwettelijk beperkt (en onderhevig aan de druk die politiek zou kunnen worden opgelegd wanneer algemeen wordt aangenomen dat staatsmaatregelen de grondwet schenden). Het is belangrijk om te beseffen dat welke regel, R, eigenlijk vereist, niet noodzakelijk identiek is aan wat X gelooft of zegt dat het vereist. Het is ook niet identiek aan de beperkingen die X in de praktijk daadwerkelijk waarneemt. Dit is zelfs het geval wanneer er geen superieure instelling is die de macht en de autoriteit heeft om naleving af te dwingen of om het oordeel van X te corrigeren wanneer het verkeerd is of lijkt te zijn.

Dat constitutionele beperkingen soms kunnen worden vermeden of geïnterpreteerd om hun effecten te vermijden, en er geen beroep kan worden gedaan om verkeerde interpretaties en machtsmisbruik te corrigeren, betekent dus niet dat er geen constitutionele beperking is. Maar impliceert het de afwezigheid van effectieve beperking? Misschien wel, maar zelfs hier is er reden om voorzichtig te zijn bij het trekken van algemene conclusies. Nogmaals, we mogen niet vergeten de al lang bestaande tradities binnen de Britse parlementaire stelsels (waaronder die van Nieuw-Zeeland) volgens welke het Parlement alleen de definitieve bevoegdheid heeft om zijn eigen constitutionele grenzen te creëren, te interpreteren en te implementeren. En wat hun fouten ook zijn, het lijdt weinig twijfel dat veel parlementen die naar het Britse systeem zijn gemodelleerd, doorgaans verantwoordelijk handelen bij het naleven van hun eigen constitutionele grenzen.

6. Staatsrecht versus grondwettelijk verdrag

Het idee van constitutionalisme vereist een beperking van de macht en het gezag van de overheid, vastgelegd in het constitutionele recht. Maar volgens de meeste grondwetgeleerden is er meer aan een grondwet dan aan de grondwet. Veel mensen zullen deze suggestie raadselachtig vinden, omdat ze geloven dat hun grondwet niets meer (en niets minder) is dan (meestal) een formeel, schriftelijk document, mogelijk aangenomen op een speciale constitutionele vergadering, die de hoogste, fundamentele wet van de natie bevat. Maar er bestaat een lange traditie om grondwetten op te vatten als veel meer dan het staatsrecht. Dicey is beroemd omdat hij voorstelt dat het Britse grondwettelijke stelsel naast het constitutionele recht een aantal constitutionele verdragen bevat die de regering effectief beperken als er geen wettelijke beperking is. Dit zijn in feitesociale regels die ontstaan binnen de praktijken van de politieke gemeenschap en die belangrijke, maar niet-legale, beperkingen opleggen aan de overheid. Een voorbeeld van een Brits constitutioneel verdrag is de regel dat de koningin geen koninklijke instemming mag weigeren met een wetsvoorstel van beide kamers van het Britse parlement. Een ander voorbeeld ligt misschien in een conventie dat individuen die zijn gekozen om de staat Florida te vertegenwoordigen in het American Electoral College (het orgaan dat de Amerikaanse president met meerderheid van stemmen kiest) moeten stemmen op de presidentskandidaat waarvoor een groot aantal Floridianen op de verkiezingsnacht heeft gestemd. Omdat het politieke verdragen zijn die niet afdwingbaar zijn voor rechtbanken, worden constitutionele verdragen onderscheiden van constitutionele wetten, die inderdaad wettelijk kunnen worden gehandhaafd. Als we Dicey's onderscheid accepteren,we mogen de grondwet niet identificeren met de grondwet. Het bevat ook constitutionele conventies. We moeten ook de mogelijkheid erkennen dat een regering, hoewel wettelijk in haar macht om een bepaalde handelwijze aan te nemen, niettemin grondwettelijk is verboden om dat te doen.[11] Het is mogelijk dat Regina als grondwettelijk recht onbeperkte wetgevende, uitvoerende en gerechtelijke bevoegdheden heeft, die niettemin worden beperkt door constitutionele overeenkomsten waarin wordt gespecificeerd hoe die bevoegdheden moeten worden uitgeoefend. Als ze een van deze conventies schendt, handelt ze legaal, maar ongrondwettelijk, en kunnen haar onderdanen zich gerechtvaardigd voelen om haar daden te veroordelen, misschien zelfs om haar uit haar ambt te verwijderen - een raadselachtig resultaat alleen als men denkt dat alles is wat er is aan een grondwet is grondwettelijk recht.

7. Constitutionele interpretatie

Zoals we zojuist hebben gezien, is een grondwet vaak meer dan een constitutionele wet. Zoals we ook hebben gezien, hoeven constitutionele normen niet altijd geschreven regels te zijn. Ondanks deze belangrijke opmerkingen moeten twee feiten worden erkend: (1) de overgrote meerderheid van de constitutionele zaken hangt af van kwesties van constitutioneel recht; en (2) moderne grondwetten bestaan voornamelijk uit schriftelijke documenten. [12]Bijgevolg roepen constitutionele gevallen vaak theoretische vragen op over de juiste benadering van de interpretatie van geschreven instrumenten, uiteraard gekleurd door de speciale rol die constituties spelen - of zouden moeten spelen - bij het definiëren en beperken van het gezag en de bevoegdheden van de overheid. Meningsverschillen over deze kwesties komen het sterkst aan het licht wanneer een zaak de interpretatie van een grondwettelijke bepaling betreft die zich bezighoudt met abstracte burgerrechten (bijvoorbeeld het recht op een behoorlijke rechtsgang of op gelijkheid). [13]Hoe dergelijke bepalingen moeten worden geïnterpreteerd, is het onderwerp geweest van hevige controverse onder beoefenaars van juridische beroepen en theoretici. Zoals we zullen zien, zijn de grote meningsverschillen over deze kwestie meestal geworteld in verschillende opvattingen over de ambities van grondwetten of over de passende rol van rechters in constitutionele democratieën.

Theorieën over constitutionele interpretatie zijn er in verschillende vormen, maar ze lijken allemaal op de een of andere manier belangrijk te zijn voor een aantal sleutelfactoren: tekstuele of semantische betekenis; politieke, sociale en juridische geschiedenis; intentie; origineel begrip; en morele / politieke theorie. De rol die elk van deze factoren speelt in een theorie van constitutionele interpretatie hangt in belangrijke mate af van hoe de theoreticus een grondwet opvat en haar rol bij het beperken van de macht van de overheid. Enigszins vereenvoudigend zijn er twee belangrijke opvattingen over deze kwestie. Aan de ene kant vinden we theoretici die een grondwet beschouwen als een grondwet, die in de eerste plaats een lang bestaand kader moet scheppen waarbinnen de wetgevende, uitvoerende en gerechtelijke bevoegdheden door de verschillende takken van de regering worden uitgeoefend. Dergelijke theoretici neigen naar interpretatieve theorieën die een prominente plaats toekennen aan factoren zoals de intenties van degenen die de grondwet hebben gemaakt, of de oorspronkelijke publieke interpretaties van de woorden die zijn gekozen om in de grondwet te worden opgenomen. Bij een dergelijke vaste opvatting van grondwetten is het logisch te denken dat dergelijke factoren zouden moeten gelden wanneer ze duidelijk en consistent zijn. En de reden is vrij rechttoe rechtaan. Vanuit dit perspectief streeft een grondwet niet alleen naar het scheppen van een kader waarbinnen de overheidsbevoegdheden moeten worden uitgeoefend, maar streeft het er ook naar om een kader vast te stellen dat boven of verwijderd is van de diepe meningsverschillen en partijdige controverses die men tegenkomt in de gewone dagelijkse wet en politiek. Kortom, het streeft ernaar zowel stabiel als moreel en politiek neutraal te zijn. Voor alle duidelijkheid, door te zeggen dat een grondwet streeft,vanuit een vaste visie, om moreel en politiek neutraal te zijn, wil ik op geen enkele manier ontkennen dat degenen die deze stelling innemen, geloven dat het een bepaalde politieke visie uitdrukt of een reeks fundamentele verplichtingen ten aanzien van bepaalde waarden en principes van politieke moraliteit. In tegendeel. Alle constitutionele theoretici zullen het erover eens zijn dat grondwetten typisch een reeks morele en politieke verbintenissen met waarden als democratie, gelijkheid, vrije meningsuiting en de rechtsstaat verankeren, zelfs verankeren. Maar twee punten moeten worden benadrukt. Alle constitutionele theoretici zullen het erover eens zijn dat grondwetten typisch een reeks morele en politieke verbintenissen met waarden als democratie, gelijkheid, vrije meningsuiting en de rechtsstaat verankeren, zelfs verankeren. Maar twee punten moeten worden benadrukt. Alle constitutionele theoretici zullen het erover eens zijn dat grondwetten typisch een reeks morele en politieke verbintenissen met waarden als democratie, gelijkheid, vrije meningsuiting en de rechtsstaat verankeren, zelfs verankeren. Maar twee punten moeten worden benadrukt.

Ten eerste proberen vaste opvattingen vragen over de morele en politieke soliditeit van deze verbintenissen om te zetten in historische vragen, voornamelijk over opvattingen over hun soliditeit. De taak is niet om te vragen: wat denken we nu over waarden als gelijkheid en vrijheid van meningsuiting? Het is veeleer de vraag: wat dachten zij - de auteurs van de grondwet of degenen onder wiens gezag zij de grondwet schreven - in feite over die waarden? Wat was hun oorspronkelijke begrip van hen, of het begrip onder de meeste leden van de algemene bevolking dat bestond ten tijde van de oprichting van de grondwet (of wijziging, als de betreffende bepaling op een later tijdstip werd ingevoerd)? Dus stabiliteit en neutraliteit zijn, bij vaste opvattingen,voor zover een grondwet in staat is om kwesties van politieke moraliteit om te zetten in historische kwesties.

Ten tweede zal geen enkele voorstander van de vaste opvatting ontkennen dat de abstracte morele verbintenissen die in een grondwet zijn verwoord, algemeen worden verspreid, zo niet universeel worden gedeeld door leden van de relevante politieke gemeenschap. In die zin is de grondwet dus, ondanks de morele verplichtingen die ze belichaamt, neutraal tussen burgers en hun veel meer partijdige meningsverschillen over meer specifieke morele kwesties. Niet iedereen in een moderne, constitutionele democratie zoals de VS of Duitsland is het eens over de mate waarin het recht op vrije meningsuiting de vrijheid vereist om meningen te uiten die haat jegens een identificeerbare religieuze of raciale groep tonen en bevorderen. Maar vrijwel niemand ontkent het cruciale belang van expressieve vrijheid in een werkelijk vrije en democratische samenleving. Op vaste weergaven dangrondwetten kunnen worden gezien als analoog aan de basisregels van een debatterende samenleving. Elk bepaalt het onderling overeengekomen, stabiele kader waarbinnen controversieel debat (en actie) moet plaatsvinden. En net zoals een debaterende samenleving niet zou kunnen functioneren als haar grondregels voortdurend open zouden staan voor debat en herziening op het moment van toepassing, zou een grondwet haar rol niet kunnen vervullen als haar voorwaarden voortdurend open zouden staan voor debat en herziening door deelnemers binnen de politieke en juridische processen het streeft ernaar te regeren. We vermijden dit resultaat, volgens degenen die de vaste opvatting onderschreven, in de mate dat we in staat zijn om controversiële morele en politieke vragen te vervangen door historische vragen over de intenties van constitutionele auteurs bij het creëren van wat ze deden,of over hoe de taal die ze verkozen om een grondwettelijk vereiste uit te drukken, algemeen werd begrepen op het moment dat het werd gekozen.

Samenvattend: het verlangen naar stabiliteit en neutraliteit leidt ertoe dat moderne voorstanders van de vaste opvatting constitutionele interpretatie zien als een oefening die, wanneer deze op de juiste manier wordt uitgevoerd, zich richt op de bedoelingen van auteurs of op originele interpretaties van de betekenis en betekenis van de woorden die zijn gekozen om uit te drukken overeengekomen grenzen aan de macht en het gezag van de overheid. Alleen als tolken zich tot dergelijke factoren beperken en niet proberen hun eigen controversiële opvattingen onder het mom van 'interpretatie' in te voegen, kan de rol van een grondwet worden verzekerd. Alleen dan kan het dienen als het politiek neutrale, stabiele kader dat zijn aard vereist. Theoretici die deze specifieke visie op constitutionele interpretatie omarmen, worden over het algemeen 'originelen' genoemd.

Niet alle constitutionele theoretici zijn van mening dat de enige of allesoverheersende rol van een grondwet erin bestaat een stabiel, neutraal kader te scheppen voor de ruige en woelige partijdige wet en politiek. Evenmin zijn alle theoretici van mening dat constitutionele interpretatie bestaat uit een poging om originele inzichten of autoritaire bedoelingen vast te stellen. Integendeel, veel constitutionele geleerden omarmen levend constitutionalisme, een benadering die een grondwet ziet als een evoluerend, levend wezen dat van nature in staat is te reageren op veranderende sociale omstandigheden en nieuwe (en hopelijk betere) morele en politieke overtuigingen. Naast deze heel andere kijk op grondwetten komen er heel verschillende theorieën over de aard en grenzen van legitieme constitutionele interpretatie. Een onderdeel van levend constitutionalisme,waarop we hieronder zullen focussen, benadrukt de mate waarin constitutionele interpretatie lijkt op het soort redenering dat plaatsvindt op andere rechtsgebieden met betrekking tot de common law-rechtsstelsels, zoals het contractenrecht en onrechtmatige daad. Net zoals de wet van bijdragende nalatigheid in de common law-landen in de afgelopen decennia van geval tot geval stapsgewijs is ontstaan en geëvolueerd en als het product van vele gerechtelijke beslissingen, de wet van gelijke bescherming, vrije meningsuiting, een eerlijk proces en de zoals is geëvolueerd in moderne westerse democratieën, aangezien er in de loop der jaren tot constitutionele zaken is besloten. Net zoals de wet van bijdragende nalatigheid in de common law-landen in de afgelopen decennia van geval tot geval stapsgewijs is ontstaan en geëvolueerd en als het product van vele gerechtelijke beslissingen, de wet van gelijke bescherming, vrije meningsuiting, een eerlijk proces en de zoals is geëvolueerd in moderne westerse democratieën, aangezien er in de loop der jaren tot constitutionele zaken is besloten. Net zoals de wet van bijdragende nalatigheid in de common law-landen in de afgelopen decennia van geval tot geval stapsgewijs is ontstaan en geëvolueerd en als het product van vele gerechtelijke beslissingen, de wet van gelijke bescherming, vrije meningsuiting, een eerlijk proces en de zoals is geëvolueerd in moderne westerse democratieën, aangezien er in de loop der jaren tot constitutionele zaken is besloten.

Geschillen tussen originelen en levende constitutionalisten behoren tot de levendigste en meest controversiële die de afgelopen decennia in de constitutionele wetenschap zijn ontstaan. Debatten hebben de neiging zich te concentreren op abstracte burgerrechtenbepalingen van grondwetten, zoals de due process-clausule van de Amerikaanse grondwet, of sectie 7 van het Canadese handvest van rechten en vrijheden, dat "het recht op leven, vrijheid en veiligheid van de persoon garandeert" en het recht om er niet van beroofd te worden behalve in overeenstemming met de principes van fundamentele rechtvaardigheid.” [14]Gezien het vaste standpunt waartoe ze zich inzetten, zien hedendaagse originelen meer dan een poging om originele begrippen van bepalingen als grondwetsherziening of 'constructie' te ontdekken, om ze te behouden en toe te passen, vaak vermomd als de interpretatie van een ongewijzigd origineel. [15]Aan de andere kant vinden we de levende constitutionalisten die het origineel zien als een reactionaire, overdreven conservatieve theorie die alleen dient om een democratische gemeenschap te binden aan de 'dode hand van het verleden'. Originalisten, zo beweren hun tegenstanders, maken ons niet in staat om rationeel en verantwoordelijk te reageren op veranderende sociale omstandigheden en verbeterde morele opvattingen over de vereisten van de abstracte waarden en principes die in moderne grondwetten zijn verwoord. Levende constitutionalisten, de oorspronkelijke counters, bevelen constitutionele praktijken aan die een aantal gekoesterde waarden bedreigen, waaronder de rechtsstaat en de scheiding der machten. Ze leggen de grondwet in feite graag in handen van hedendaagse rechters met een vergunning, onder het mom van interpretatie ervan,om de grondwet aan te passen aan hun eigen politieke neigingen en morele voorkeuren. En dit, beweren de originelen, dient alleen om gekoesterde waarden te dwarsbomen die verzekerd zijn door een stabiele, politiek neutrale grondwet, en kan alle gepraat over echte constitutionele beperkingen zinloos maken.

8. Originalisme

Originalisme [16]komt in een grote verscheidenheid aan vormen (Bork 1990; Scalia 1997; Whittington 1999b; Barnett 2004; Solum 2008). Een originalist zou kunnen beweren dat haar visie noodzakelijkerwijs voortvloeit uit een meer algemene interpretatietheorie: interpreteren is noodzakelijkerwijs iets terughalen dat bestond ten tijde van het auteurschap - een origineel object. Een ander zou met plezier kunnen erkennen dat interpretatie theoretisch de vorm kan aannemen van een innovatieve of creatieve interpretatie die een origineel evalueert of op de een of andere manier verandert, zoals het geval kan zijn bij een revolutionaire interpretatie van een toneelstuk of kunstwerk. Maar een dergelijke theoreticus zou kunnen toevoegen dat, om redenen van politieke moraliteit die te maken hebben met bijvoorbeeld de beginselen van democratie, de rechtsstaat en waarden die ten grondslag liggen aan de scheiding der machten,dergelijke vernieuwende interpretaties mogen nooit worden nagestreefd door constitutionele tolken. Het object van constitutionele interpretatie moet, voor zover mogelijk, worden vastgehouden door factoren zoals oorspronkelijke openbare opvattingen of autoritaire bedoelingen. Weer een andere originalist zou er misschien tevreden mee zijn om hier wat ruimte te laten en suggereert zoiets als het volgende: hoewel er een vermoeden is, misschien een zeer zware, ten gunste van interpretatie als het terughalen van een origineel, is het er een die in zeer zeldzame gevallen kan worden overwonnen. Deze originalist zou bijvoorbeeld kunnen zeggen dat het vermoeden van terughalen kan worden overwonnen als er een waarneembare en diepgaande verandering in de volksopvattingen is over een belangrijke politieke moraliteit die door een abstracte constitutionele bepaling wordt veroorzaakt. Dit was aantoonbaar het geval in de Verenigde Staten met betrekking tot slavernij en gelijke bescherming. Vermoedelijk werd aanvankelijk 'gelijke bescherming' begrepen, zowel door de auteurs van de 14het amendement en door de mensen namens wie ze optraden, als volledig in overeenstemming met segregatie. Dit concrete begrip van gelijke bescherming wordt nu natuurlijk breed veroordeeld. De algehele afwijzing ervan diende als de belangrijkste inspiratiebron voor Brown v. Board of Education, wiens innovatieve interpretatie van de clausule inzake gelijke bescherming aantoonbaar het oorspronkelijke begrip van het begrip veranderde of verving. [17] Weer een andere concessie, in dit geval een die door alle originelen lijkt te worden omarmd, betreft de kracht en het effect van gezaghebbende gerechtelijke interpretaties van de grondwet. Veel originelen zijn van mening dat Roe v. Wade [18]berustte op een verkeerde interpretatie van de Amerikaanse grondwet, een die in strijd was met oorspronkelijke inzichten en bedoelingen; maar zo goed als geen enkele originalist zal zo ver gaan te ontkennen dat elke hedendaagse interpretatie van de Eerste, Vierde, Vijfde, Negende en Veertiende Amendementen alleen gerechtvaardigd is als ze met dat besluit kan worden verzoend. Met andere woorden, vrijwel alle originelen zijn het erover eens dat het gevestigde precedent soms het oorspronkelijke begrip kan overtroeven. Of deze schijnbare concessie uiteindelijk in overeenstemming is met de geest van het originaliteit, is misschien twijfelachtig. Zo'n 'angstig originaliteit' (Scalia 1989) kan uiteindelijk teruglopen tot een vorm van levend constitutionalisme. [19]Zoals we in de volgende paragraaf zullen zien, staat de rol van gerechtelijke interpretaties van abstracte constitutionele bepalingen centraal in die prominente vorm van levend constitutionalisme, die constitutionele interpretatie beschouwt als gebaseerd op een vorm van common law-redenering.

Een andere manier waarop originelen zijn gesplitst, is de identiteit van het oorspronkelijke interpretatieobject. De ene originalist zou zich kunnen richten op het terugvinden van originele publieke opvattingen over belangrijke constitutionele uitdrukkingen als 'vrijheid van meningsuiting', 'de principes van fundamentele rechtvaardigheid' of 'wrede en ongebruikelijke straf', terwijl een andere zou willen dat tolken zich verdiepen in de oorspronkelijke bedoelingen van de relevante constitutionele auteurs. Maar men moet hier voorzichtig zijn. Het oorspronkelijke publieke begrip zal waarschijnlijk van belang zijn voor deze tweede originalist, omdat het belangrijkste middel om iemands bedoelingen over te brengen in de context van juridische bekrachtiging, de woorden zijn die men kiest om zijn bedoelingen uit te drukken. En die woorden kunnen iemands bedoelingen niet overbrengen tenzij een standaardbetekenis of algemeen begrip wordt aangenomen,een standaard openbare betekenis waartoe zowel auteurs als lezers toegang hebben en in welke zin de laatsten de bedoelingen van de eersten kunnen en moeten begrijpen. Maar die betekenis of dit begrip kan niets anders zijn dan de oorspronkelijke, omdat auteurs geen kristallen bollen hebben en daarom geen toegang hebben tot toekomstige inzichten. Een oorspronkelijke bedenktheoreticus zal onvermijdelijk hebben dat tolken veel aandacht besteden aan originele publieke inzichten - misschien zelfs tot het punt dat haar theorie in feite ineenstort in een vorm van openbaar begrip van originaliteit. Soortgelijke dingen zullen gelden voor een originalist wiens voornaamste focus het originele publieke begrip is: zij hoeft de relevantie van oorspronkelijke bedoelingen niet volledig te negeren, althans in sommige gevallen. Mocht het bijvoorbeeld blijken,dat oorspronkelijk publiek begrip leidt tot onvoorziene toepassingen of resultaten waarvan we goed historisch bewijs hebben om te geloven dat de auteurs niet van plan waren of zouden hebben afgewezen als ze wisten wat we nu weten, zou een originalist zulke feitelijke of hypothetische bedoelingen toestaan om het oorspronkelijke publiek te vervangen afspraken.

Onder de manieren waarop men zou kunnen vaststellen dat constitutionele auteurs niet van plan waren, of niet hadden willen onderschrijven, is een bepaalde concrete toepassing of resultaat dat wordt gesuggereerd door het oorspronkelijke publieke begrip van een constitutionele bepaling, een beroep doen op de algemene doelen of doeleinden waarvoor we redenen hebben om aan te nemen dat ze daarmee wilden bereiken wat ze deden. Soms worden deze doelen en doeleinden, vaak verdere intenties genoemd, expliciet uitgedrukt in de preambule van een grondwet, zoals vaak het geval is bij gewone statuten. Maar dergelijke verklaringen van doel in grondwetten zijn over het algemeen zeer breed en zeer abstract en hebben vaak een zeer beperkt nut bij het behandelen van de meer specifieke kwesties die zich voordoen bij bepaalde grondwettelijke bepalingen. [20]Daarom wordt er soms een beroep gedaan op officiële (en niet-officiële) debatten en discussies over het opstellen, aannemen of ratificeren van de grondwet of van de desbetreffende bepaling in kwestie. Soms wordt er zelfs een beroep gedaan op wijdverbreide opvattingen over het betreffende onderwerp. Het is vrijwel zeker dat bijvoorbeeld ophangen in het achttiende-eeuwse Amerika op grote schaal plaatsvond als een snelle en relatief humane vorm van executie. Men zou dus een zeer goede historische reden kunnen hebben om aan te nemen dat het niet de bedoeling was van de opstellers van het Achtste Amendement om een dergelijke praktijk te verbieden. Een oorspronkelijke interpretatie van dat amendement zou steun kunnen trekken uit dit feit in een argument dat de constitutionele geldigheid van ophangen zou aantonen.

Maar misschien is het niet zo eenvoudig. Stel dat we het erover eens waren dat het doel van de auteurs van het Achtste Amendement was om wrede en ongebruikelijke straffen te verbieden, en dat zij, samen met vrijwel elke andere Amerikaan van die tijd, van mening waren dat ophangen niet onder de extensie van die zin viel. Met andere woorden, wat we hun concrete begrip van het abstracte begrip 'wrede en ongebruikelijke straf' zouden kunnen noemen, was zodanig dat het gebruik van ophangen mogelijk was. Als dat zo is, en als een hedendaagse tolk van mening is dat alle vormen van doodstraf, inclusief ophangen, in feite wreed en ongebruikelijk zijn, dan zou ze een argument van de volgende soort kunnen bedenken, een argument dat, althans oppervlakkig, een originele smaak heeft. Het respecteren van de algemene bedoelingen van de auteurs - om wrede en ongebruikelijke straffen te verbieden - vereist feitelijk dat ophangen als ongrondwettelijk wordt beschouwd, ook al zouden de auteurs (en degenen op wiens gezag zij handelden) deze claim zouden hebben afgewezen. De intenties van de auteurs van het Achtste Amendement erkennen de feilbaarheid van hun eigen morele opvattingen en zouden kunnen zijn geweest dat overheidsinstanties een abstracte, deels morele standaard in acht nemen die regeringen verbiedt op een gepaste manier te handelen als wreed en ongebruikelijk. Dit was misschien wel hun doel om het achtste amendement te formuleren op de manier waarop ze dat deden, omdat het een abstract principe uitdrukte in plaats van een meer gedetailleerde bepaling die de specifieke soorten concrete praktijken opsomt die ze wilden verbieden, dat wil zeggen hun concrete begrip van 'wrede en ongebruikelijke straf'. Dit is een concreet begrip waarvan ze zich volledig realiseerden dat het verkeerd zou kunnen zijn, en hun doel of bedoeling was niet om dit mogelijk onjuiste begrip vast te leggen, maar om te verbieden wat werkelijk wreed en ongebruikelijk is. Het respecteren van hun bedoelingen onder deze omstandigheden zou daarom vereisen dat het als ongrondwettelijk wordt beschouwd, wat er ook werkelijk binnen de uitbreiding van de desbetreffende bepaling valt, dat wil zeggen, alles wat werkelijk strafrechtelijk, wreed en ongebruikelijk gedrag is. Stel je nu voor dat je de auteurs van het Achtste Amendement tot leven kunt wekken en dat je hen, via een degelijk empirisch en moreel argument, ervan kunt overtuigen dat de doodstraf in al zijn vormen in feite wreed en ongebruikelijk is. Hoe zouden ze kunnen reageren op de bewering dat de enige manier om hun bedoelingen te respecteren, is te blijven accepteren, als grondwettelijk,de praktijk van ophangen? Hun waarschijnlijke reactie zou zijn te zeggen: “We wilden straffen verbieden die in feite wreed en ongebruikelijk zijn, niet wat we nu kunnen zien dat we, samen met vrijwel iedereen in die tijd, dat verbod verkeerd begrepen. Als we specifiek alleen de dingen hadden willen verbieden waarvan we dachten dat ze een wrede en ongebruikelijke straf waren, hadden we onze woorden anders gekozen. We zouden die dingen expliciet hebben verboden. ' Of het op deze manier een beroep doet op intenties is genoeg om iemand een originalist te maken - al is het maar een zwakhartige - is misschien twijfelachtig. Een dergelijke oproep zou de resulterende theorie van constitutionele interpretatie wel eens kunnen omzetten in iets dat heel dicht bij een vorm van levend constitutionalisme staat.niet wat we nu kunnen zien dat we, samen met vrijwel iedereen in die tijd, dat verbod verkeerd begrepen. Als we specifiek alleen de dingen hadden willen verbieden waarvan we dachten dat ze een wrede en ongebruikelijke straf waren, hadden we onze woorden anders gekozen. We zouden die dingen expliciet hebben verboden. ' Of het op deze manier een beroep doet op intenties is genoeg om iemand een originalist te maken - al is het maar een zwakhartige - is misschien twijfelachtig. Een dergelijke oproep zou de resulterende theorie van constitutionele interpretatie wel eens kunnen omzetten in iets dat heel dicht bij een vorm van levend constitutionalisme staat.niet wat we nu kunnen zien dat we, samen met vrijwel iedereen in die tijd, dat verbod verkeerd begrepen. Als we specifiek alleen de dingen hadden willen verbieden waarvan we dachten dat ze een wrede en ongebruikelijke straf waren, hadden we onze woorden anders gekozen. We zouden die dingen expliciet hebben verboden. ' Of het op deze manier een beroep doet op intenties is genoeg om iemand een originalist te maken - al is het maar een zwakhartige - is misschien twijfelachtig. Een dergelijke oproep zou de resulterende theorie van constitutionele interpretatie wel eens kunnen omzetten in iets dat heel dicht bij een vorm van levend constitutionalisme staat. Als we specifiek alleen de dingen hadden willen verbieden waarvan we dachten dat ze een wrede en ongebruikelijke straf waren, hadden we onze woorden anders gekozen. We zouden die dingen expliciet hebben verboden. ' Of het op deze manier een beroep doet op intenties is genoeg om iemand een originalist te maken - al is het maar een zwakhartige - is misschien twijfelachtig. Een dergelijke oproep zou de resulterende theorie van constitutionele interpretatie wel eens kunnen omzetten in iets dat heel dicht bij een vorm van levend constitutionalisme staat. Als we specifiek alleen de dingen hadden willen verbieden waarvan we dachten dat ze een wrede en ongebruikelijke straf waren, hadden we onze woorden anders gekozen. We zouden die dingen expliciet hebben verboden. ' Of het op deze manier een beroep doet op intenties is genoeg om iemand een originalist te maken - al is het maar een zwakhartige - is misschien twijfelachtig. Een dergelijke oproep zou de resulterende theorie van constitutionele interpretatie wel eens kunnen omzetten in iets dat heel dicht bij een vorm van levend constitutionalisme staat. Een dergelijke oproep zou de resulterende theorie van constitutionele interpretatie wel eens kunnen omzetten in iets dat heel dicht bij een vorm van levend constitutionalisme staat. Een dergelijke oproep zou de resulterende theorie van constitutionele interpretatie wel eens kunnen omzetten in iets dat heel dicht bij een vorm van levend constitutionalisme staat.[21]

Originalists kunnen in ieder geval verschillen over de rol, in constitutionele interpretatie, van doelen en doeleinden, vaak aangeduid als verdere intenties. Een originalist zou bereid kunnen zijn om in sommige gevallen toe te staan dat enkele verdere intenties de oorspronkelijke concrete inzichten terzijde schuiven, terwijl een ander het gebruik van dergelijke intenties helemaal zou kunnen afwijzen. Een reden voor de terughoudendheid van laatstgenoemde - en voor de focus van de meeste hedendaagse originelen op de gewone publieke betekenis, in tegenstelling tot de oorspronkelijke intenties - is waarschijnlijk dat het historische bewijs betreffende het bestaan en de inhoud van dergelijke intenties vaak zeer onbetrouwbaar of ontoegankelijk is voor latere tolken. Een van de essentiële functies van de wet is de begeleiding van gedrag. Toch kan iemand zich niet door een wet laten leiden, tenzij hij die begrijpt, weet wat ze betekent. En als de betekenis ervan afhangt van factoren waarover veel discussie bestaat of die grotendeels ontoegankelijk zijn, zoals vaak het geval is als het gaat om de bedoelingen van lang geleden overleden auteurs, dan kan men zich niet door de wet laten leiden. Vandaar dat rechtsstatelijke argumenten kunnen worden gebruikt om te voorkomen dat (significant) beroep op (al dan niet verdergaande) bedoelingen van auteurs in alle uitzonderlijke gevallen wordt uitgesloten. Een tweede reden om een beroep op verdere intenties af te wijzen, is het feit dat er een belangrijk verschil is tussen wat een grondwet werkelijk zegt of betekent en wat degenen die de grondwet hebben opgesteld, bij de totstandbrenging ervan wilden of wilden bereiken. Interpretatie is een poging om terug te halen om de eerste te behouden of af te dwingen, niet de laatste.zoals vrij vaak het geval is als het gaat om de intenties van lang overleden auteurs, kan men zich niet door de wet laten leiden. Vandaar dat rechtsstatelijke argumenten kunnen worden gebruikt om te voorkomen dat (significant) beroep op (al dan niet verdergaande) bedoelingen van auteurs in alle uitzonderlijke gevallen wordt uitgesloten. Een tweede reden om een beroep op verdere intenties af te wijzen, is het feit dat er een belangrijk verschil is tussen wat een grondwet werkelijk zegt of betekent en wat degenen die de grondwet hebben opgesteld, bij de totstandbrenging ervan wilden of wilden bereiken. Interpretatie is een poging om terug te halen om de eerste te behouden of af te dwingen, niet de laatste.zoals vrij vaak het geval is als het gaat om de intenties van lang overleden auteurs, kan men zich niet door de wet laten leiden. Vandaar dat rechtsstatelijke argumenten kunnen worden gebruikt om te voorkomen dat (significant) beroep op (al dan niet verdergaande) bedoelingen van auteurs in alle uitzonderlijke gevallen wordt uitgesloten. Een tweede reden om een beroep op verdere intenties af te wijzen, is het feit dat er een belangrijk verschil is tussen wat een grondwet werkelijk zegt of betekent en wat degenen die de grondwet hebben opgesteld, bij de totstandbrenging ervan wilden of wilden bereiken. Interpretatie is een poging om terug te halen om de eerste te behouden of af te dwingen, niet de laatste. Een tweede reden om een beroep op verdere intenties af te wijzen, is het feit dat er een belangrijk verschil is tussen wat een grondwet werkelijk zegt of betekent en wat degenen die de grondwet hebben opgesteld, bij de totstandbrenging ervan wilden of wilden bereiken. Interpretatie is een poging om terug te halen om de eerste te behouden of af te dwingen, niet de laatste. Een tweede reden om een beroep op verdere intenties af te wijzen, is het feit dat er een belangrijk verschil is tussen wat een grondwet werkelijk zegt of betekent en wat degenen die de grondwet hebben opgesteld, bij de totstandbrenging ervan wilden of wilden bereiken. Interpretatie is een poging om terug te halen om de eerste te behouden of af te dwingen, niet de laatste.

Originalisme, als een algemene familie van theorieën die constitutionele tolken verbindt met originele inzichten en / of intenties, is onderhevig aan een aantal bezwaren. Oorspronkelijke bedoelingen en inzichten zijn bijvoorbeeld vaak erg onduidelijk, zo niet grotendeels onbepaald, waardoor de tolk de behoefte heeft om een beroep te doen op andere factoren. [22]Soms zijn de enige woorden waarover gezamenlijke auteurs het eens zijn de daadwerkelijk gekozen woorden. Nog een andere ernstige moeilijkheid waarmee originaliteit wordt geconfronteerd, wordt hierboven aangehaald: het hedendaagse leven verschilt vaak sterk van het leven dat wordt overwogen door degenen die leefden ten tijde van de goedkeuring van de grondwet. Als gevolg hiervan lijken veel concrete toepassingen of resultaten die zijn gesuggereerd door oorspronkelijke bedoelingen en inzichten nu absurd of hoogst ongewenst in het licht van nieuwe wetenschappelijke en sociale ontwikkelingen en verbeterd moreel begrip. Bovendien omvat het moderne leven talloze situaties die onze voorgangers onmogelijk hadden kunnen bedenken, laat staan bedoeld of bedoeld waren om op een bepaalde manier te worden behandeld. Het recht op vrije meningsuiting dat in de vroegmoderne tijd in veel grondwetten is opgenomen, kan onmogelijk door haar verdedigers worden begrepen (of bedoeld) om bijvoorbeeld pornografie op internet te omvatten.

Als reactie op deze laatste moeilijkheid, kan een oorspronkelijke schrijver een beroep doen op wat hypothetische intentie of begrip zou kunnen worden genoemd. Het basisidee is dat een tolk in geval van nieuwe, onvoorziene omstandigheden altijd de hypothetische vraag zou moeten beantwoorden wat haar voorgangers in het onderhavige geval zouden hebben bedoeld of wilden doen als ze wisten wat we nu weten dat waar is. We moeten ons in deze opvatting fantasierijk in de schoenen plaatsen van degenen die ons zijn voorgegaan. We moeten bepalen, misschien in het licht van hun algemene overtuigingen, waarden en beoogde doelen en doeleinden, en misschien hebben we, analoog aan concrete toepassingen, reden om aan te nemen dat ze destijds duidelijk accepteerden wat ze in de nieuwe omstandigheden waarmee we nu worden geconfronteerd. Maar deze stap is problematisch. Eerste,het veronderstelt dat we één, consistente set doelen, waarden en concrete toepassingen kunnen toewijzen aan onze voorgangers. Toch hebben mensen altijd verschillende dingen in gedachten, zelfs als ze het eens zijn over een constitutionele tekst. Sommigen waren misschien van mening dat het recht op vrije meningsuiting haatzaaiende spraak beschermt, terwijl anderen dachten dat het verbieden van dergelijke spraak een gerechtvaardigde beperking van dat recht vormt. Ten tweede lijkt het onwaarschijnlijk dat er altijd een uniek correct antwoord zal zijn op de contrafeitelijke vraag wat de auteurs zouden hebben gewild of bedoeld, zelfs als we een acceptabele reeks doelen, waarden en toepassingen zouden kunnen selecteren waaruit ons hypothetisch onderzoek zou kunnen voortkomen. moet worden gedaan in het licht van deze factoren. Zo ja, dan is het waarschijnlijk dat een moderne tolk uiteindelijkzich laten leiden door zijn eigen morele opvattingen is het kiezen van een antwoord op deze tegenfeitelijke vraag. Wat de tolk meent dat de auteurs zouden hebben besloten, kan uiteindelijk niets meer zijn dan wat hij denkt dat ze zouden moeten beslissen als ze vandaag bij ons waren.

Dus blijven we achter met de vraag waarom we zouden moeten speculeren over wat een lang geleden overleden groep individuen van plan was of wilde doen als ze op de hoogte waren van wat we nu weten. De belangrijkste aantrekkingskracht van het originaliteit is dat het constitutionele interpretatie lijkt te koppelen aan moreel neutrale, historische feiten over feitelijke overtuigingen, intenties en beslissingen van individuen met de legitieme autoriteit om fundamentele vragen te beantwoorden over de juiste vorm en grenzen van regeringsbevoegdheden. Als we nu moeten nadenken, niet wat ze hebben beslist, geloofd of begrepen, maar wat ze zouden moeten beslissen als ze vandaag zouden bestaan en weten wat we nu weten, dan verdwijnt de belangrijkste aantrekkingskracht van het originaliteit. En dus rijst natuurlijk de vraag: waarom niet gewoon deze theoretisch verdachte, contrafeitelijke oefening vergeten en zelf de beslissingen nemen?

Maar als we op deze manieren niet gebonden moeten zijn aan de zogenaamde dode hand van het verleden wanneer we ons bezighouden met constitutionele interpretatie, hoe moeten we dan verder gaan? Het dominante alternatief, levend constitutionalisme, haalt zijn inspiratie uit de moeilijkheden in het origineel die in de voorgaande paragrafen zijn geschetst. Het doet dit door een grondwet op te stellen - of op zijn minst die delen ervan die abstracte principes bevatten [23] - als een levend wezen waarvan de beperkingen soms openstaan voor herziening en herziening in het licht van die veranderende tijden en (men hoopt) verbeterde moraal / politieke inzichten die de originelen zo veel problemen bezorgen.

9. Levend constitutionalisme

Wat er nog meer van de wet mag worden gezegd, zoveel is onmiskenbaar waar: waar wet bestaat, is ons gedrag onderworpen aan verschillende vormen van beperking. Maar in veel gevallen kunnen de relevante beperkingen met minimale inspanning worden verwijderd of gewijzigd, zoals wanneer een problematisch precedent van het gemeen recht wordt vernietigd vanwege veranderende sociale omstandigheden, of wanneer een statuut wordt ingetrokken of gewijzigd omdat het niet langer nuttige doeleinden dient. Niet zo met grondwetten. Zoals hierboven opgemerkt, hebben ze de neiging zwaar verankerd te zijn. Grondwetten zijn ook bedoeld om langdurig te zijn, om de waarden van continuïteit en stabiliteit te dienen in het basiskader waarbinnen de omstreden zaken van recht en politiek worden gevoerd. Het diepgewortelde karakter van grondwetten is grotendeels probleemloos als we kijken naar bepalingen die betrekking hebben op zaken als de duur van een senator of welke tak van de regering verantwoordelijk is voor het reguleren van openbaar onderwijs. Maar de zaken worden veel gecompliceerder en controversiëler wanneer we ons wenden tot de zeer abstracte, morele bepalingen van de meeste moderne grondwetten, die tot gevolg hebben dat de bevoegdheden van overheidsinstanties op significante manieren worden beperkt. Deze bijzondere kenmerken van grondwetten vormen samen de aanleiding tot een fundamentele vraag, een vraag die de originalist zoveel problemen bezorgt en waarop het levende constitutionalisme beweert een beter antwoord te geven:Hoe kan een groep mensen gerechtvaardigde grondwettelijke belemmeringen van uitgesproken morele aard op de manier plaatsen van een tweede groep mensen die in radicaal andere omstandigheden en misschien met radicaal andere morele opvattingen zouden kunnen leven? Hoe kan kortom de ene generatie de morele keuzes van een andere legitiem binden? Een bevredigend antwoord op dit intergenerationele probleem, beweren levende constitutionalisten, vereist dat we erkennen dat grondwetten kunnen groeien en zich kunnen aanpassen aan steeds veranderende omstandigheden zonder hun identiteit of legitimiteit te verliezen.vereist dat we erkennen dat grondwetten kunnen groeien en zich kunnen aanpassen aan steeds veranderende omstandigheden zonder hun identiteit of legitimiteit te verliezen.vereist dat we erkennen dat grondwetten kunnen groeien en zich kunnen aanpassen aan steeds veranderende omstandigheden zonder hun identiteit of legitimiteit te verliezen.

Volgens levende constitutionalisten bestaat de betekenis of inhoud van een diepgewortelde bepaling zoals sectie 3 (1) van de Duitse basiswet, die bepaalt dat "alle personen voor de wet gelijk zullen zijn", in de rechten of beginselen van politieke moraliteit die zij uitdrukken, niet wat die rechten of principes in het algemeen werden geacht te vereisen op het moment van de vaststelling, of werden verondersteld of bedoeld te zijn door degenen die ervoor kozen om ze in de grondwet op te nemen. De keuze om abstracte morele termen (bv. 'Wrede en ongebruikelijke straf') te gebruiken in plaats van meer concrete, niet-morele termen (bv. 'Openbare ophanging' of 'tekenen en kwartieren'), wordt vermoedelijk gemaakt als erkenning voor ten minste vier cruciale feiten: (1) het is belangrijk dat regeringen bepaalde belangrijke rechten van politieke moraliteit niet schenden;(2) constitutionele auteurs zijn het niet altijd volledig eens over wat er concreet nodig is in de vele scenario's en gevallen waarin die rechten relevant zijn of later zullen worden geacht; (3) constitutionele auteurs kunnen niet anticiperen op de toekomst, noch op de vele scenario's en gevallen waarin deze belangrijke rechten op de een of andere manier relevant zullen zijn; en (4) zelfs als ze het eens zijn over wat die rechten concreet vereisen op het moment van aanneming, en ze zich comfortabel voelen om zichzelf en hun tijdgenoten te binden aan deze concrete afspraken, voelen ze zich niet erg op hun gemak met betrekking tot toekomstige generaties die in zullen leven heel verschillende tijden en denken misschien heel anders. En dus wordt de beslissing genomen om constitutionele verplichtingen in zeer abstracte termen uit te drukken - 'wrede en ongebruikelijke straf' versus 'tekenen en inkwartiering' - en het aan latere generaties over te laten om hun mogelijk verschillende concrete opvattingen te vervangen door die van de auteurs of degenen die woonden de tijd van auteurschap. Het resultaat is dat naarmate het begrip van de diepgewortelde grondwettelijke bepalingen evolueert, de resultaten die door deze bepalingen worden gerechtvaardigd, er legitiem mee kunnen veranderen. En belangrijker voor de levende constitutionalist die zich niet wil overgeven aan de beschuldiging dat zij ontrouw aan de grondwet adviseert, kunnen deze veranderingen plaatsvinden zonder dat de grondwet is veranderd, zoals het geval zou zijn als een succesvol proces van formele wijziging zou worden ingeroepen en een abstract, rechten bepaling verwijderd uit de grondwet.

Ondanks zijn ongetwijfeld aantrekkingskracht, heeft (althans voor velen) het levende constitutionalisme een aantal belangrijke bezwaren. Misschien wel de meest prominente zijn deze: (a) de theorie maakt alle gepraat over constitutionele interpretatie, goed begrepen als het terugvinden van bestaande betekenis, volkomen zinloos: constitutionele interpretatie wordt niets meer dan ongedwongen, constitutionele creatie of constructie vermomd als interpretatie; (b) levend constitutionalisme berooft de grondwet van haar vermogen om haar leidende functie te vervullen - hoe kunnen individuen worden geleid door een grondwet waarvan de toepassing op hun gedrag en keuzes zal worden bepaald door de onbeperkte opvattingen van latere zogenaamde tolken ?;en (c) levend constitutionalisme in strijd is met de doctrine van de scheiding der machten - als de grondwet en haar grenzen de betekenis krijgen die hedendaagse tolken ze noemen, en als die tolken bijna uitsluitend te vinden zijn in rechtbanken die worden bevolkt door niet-verkozen personen, dan democratisch onverantwoordelijke rechters beslissen uiteindelijk wat de juiste grenzen van de overheid zijn, een taak waarvoor ze bij uitstek niet gekwalificeerd zijn en die voorbehouden zouden moeten zijn aan individuen (bijv. de auteurs van de grondwet) met de democratische autoriteit om die functie te vervullen. Vandaar de aantrekkingskracht van het originaliteit.dan beslissen democratisch onverantwoordelijke rechters uiteindelijk wat de grenzen van de overheid zijn, een taak waarvoor ze bij uitstek niet gekwalificeerd zijn en die voorbehouden zouden moeten zijn aan individuen (bijv. de auteurs van de grondwet) met de democratische autoriteit om die functie te vervullen. Vandaar de aantrekkingskracht van het originaliteit.dan beslissen democratisch onverantwoordelijke rechters uiteindelijk wat de grenzen van de overheid zijn, een taak waarvoor ze bij uitstek niet gekwalificeerd zijn en die voorbehouden zouden moeten zijn aan individuen (bijv. de auteurs van de grondwet) met de democratische autoriteit om die functie te vervullen. Vandaar de aantrekkingskracht van het originaliteit.

Levende constitutionalisten hebben een aantal reacties op deze bezwaren. Er zou bijvoorbeeld kunnen worden beweerd dat de theorie op geen enkele manier leidt tot de onbeperkte, willekeurige uitoefening van gerechtelijke macht die haar tegenstanders vaak voor ogen stellen. Levende constitutionalisten zoals Strauss (2010) en Waluchow (2007a) suggereren dat de voortdurende interpretatie van de bepalingen inzake abstracte rechten van een grondwet een proces is dat veel lijkt op het proces waarbij rechters even abstracte, common-law-begrippen als 'nalatigheid' en 'het redelijke gebruik' ontwikkelen van kracht. ' Volgens Strauss, het Amerikaanse constitutionele systeem

is uitgegroeid tot een common law-systeem, waarin precedenten en praktijken uit het verleden op hun eigen manier even belangrijk zijn als de geschreven Amerikaanse grondwet zelf … [I] t is niet een systeem dat rechters (of iemand anders) eenvoudig kunnen manipuleren om bij hun eigen systeem te passen ideeën. (Strauss 2010, 3)

In dit opzicht moet de constitutionele interpretatie aansluiten bij eerdere pogingen om de bepalingen inzake abstracte rechten die in de tekst van de grondwet zijn uitgedrukt, te interpreteren en toe te passen. Deze eerdere interpretatieve beslissingen dienen als constitutionele precedenten. En net zoals de traditionele precedentregels respect voor de (zij het beperkte) wijsheid en gezag van eerdere besluitvormers (wetgevend en gerechtelijk) combineren met het besef dat aanpassing nodig is in het licht van veranderende opvattingen en nieuwe of onvoorziene omstandigheden, zo moeten ook constitutionele tolken de wijsheid en het gezag van eerdere tolken respecteren, terwijl ze de grondwet toestaan zich aan te passen aan veranderende opvattingen en nieuwe of onvoorziene omstandigheden. Levende constitutionele interpretatie, hoewel flexibel en adaptief,is niet minder beperkt en gedisciplineerd dan redenering volgens het gemeen recht.

Een andere reactie die openstaat voor levende constitutionalisten is te ontkennen dat hun interpretatietheorie de speciale rol negeert die gespeeld wordt door de tekst van een grondwet en haar auteurs. De tekst speelt een sleutelrol voor zover elke constitutionele interpretatie, hoe innovatief die ook is, consistent moet zijn met die tekst, totdat deze formeel wordt gewijzigd via een erkend proces van grondwetswijziging. Er is geen reden om te ontkennen dat originele interpretaties van de abstracte bepalingen van een grondwet ook zeer relevant kunnen zijn voor latere interpretaties. Dit geldt met name voor interpretaties die plaatsvinden kort na de goedkeuring van de grondwet, wanneer de zorgen over het binden van toekomstige generaties niet in het spel zijn. Oorspronkelijke afspraken kunnen eenvoudigweg niet wegwerken, althans niet voor altijd. Uiteindelijk,het relatieve belang van factoren zoals tekstuele betekenis, oorspronkelijke interpretaties, latere interpretaties en beoogde doeleinden, kan, zoals Joseph Raz suggereert (1996, 176–91), in wezen een kwestie van politieke moraliteit zijn die niet abstract kan worden beantwoord en zonder na te denken wat het is dat, op dat specifieke moment van interpretatie, een diepgewortelde grondwet heeft, laat staan iemand met een dergelijke en zulke specifieke inhoud. Soms zal het nodig zijn om een bestaand concreet begrip op te halen, vooral wanneer de grondwet nog in de kinderschoenen staat en gedeeltelijk bedoeld was om een reeks concrete morele vragen op te lossen over de juiste grenzen van de overheid, althans voor een tijdje. Maar als een tolk goede redenen heeft om te geloven dat deze schikkingsfunctie is ingehaald door andere, meer dringende zorgen,misschien de noodzaak om zich aan te passen in het licht van dramatisch veranderde omstandigheden of een veel beter moreel begrip, dan kan een meer innovatieve interpretatie nodig zijn. En nogmaals, om te zeggen dat constitutionele tolken soms innovatief moeten zijn, wil niet zeggen dat een grondwet kan worden geïnterpreteerd als alles wat de tolk wil dat het betekent.

10. Kritische theorieën

Hoewel het constitutionalisme overal ter wereld algemeen wordt omarmd, is het zeker niet zonder de tegenstanders ervan. Dit geldt vooral wanneer we ons wenden tot die grondwetten die niet alleen de regeringsfuncties creëren en reguleren, maar ook beweren de abstracte rechten van politieke moraliteit te beschermen. Sommige critici - we zullen dit de harde critici noemen - stellen dat dergelijke schijnbaar rechtenbeschermende grondwetten niet effectief en legitiem kunnen dienen om individuen te beschermen tegen de onderdrukkende krachten van regeringen. [24]Integendeel, ze dienen alleen om de juridische en politieke praktijk te maskeren in een valse mantel van legitimiteit. Andere critici - we noemen dit de democratische critici - wijzen de rechtenbeschermende grondwetten niet zo volledig af. Hun voornaamste zorg is eerder de rol aan te vechten die democratisch onverantwoordelijke rechters doorgaans spelen bij de interpretatie en toepassing van dergelijke grondwetten.

Volgens harde critici slagen factoren als originele inzichten en de vermeende discipline van het common law redeneren er zelden of nooit in om zinvolle grenzen te stellen aan de macht van de overheid. Dientengevolge dient het vertrouwen op dergelijke factoren bij constitutionele beoordeling alleen: (a) om de puur politieke beslissingen van rechters die al dan niet bewust hun eigen politieke ideologieën nastreven, te rationaliseren. Verdere gevolgen zijn onder meer: (b) een ernstige belediging van de democratie. In de meeste constitutionele democratieën worden de rechters die uiteindelijk beslissen over constitutionele zaken benoemd, niet gekozen. Dat wil zeggen, ze bekleden hun ambt niet omdat ze daarvoor zijn geselecteerd door de democratische gemeenschap, maar vanwege een beslissing van een president, een premier, een kleine groep collega-rechters of een gerechtelijke commissie van het parlement. Bovendiendeze benoemde rechters komen meestal uit de bevoorrechte klassen van de samenleving. Het eindresultaat is dat een kleine groep niet-gekozen, elitaire rechters de macht heeft om hun eigen, zeer controversiële opvattingen over de juiste grenzen van de regeringsmacht te vervangen door de weloverwogen oordelen van de volksvertegenwoordigers, bijvoorbeeld die naar behoren gekozen leden van het Congres of het Parlement namens het volk het soevereine recht van laatstgenoemde uit te oefenen om deel te nemen aan politieke beslissingen die hun grondrechten aantasten. En mogelijk (c): onderdrukking van die vrouwen, raciale minderheidsgroepen, de armen, enzovoort - wier belangen niet voldoende worden erkend en beschermd door de dominante, reguliere ideologieën waarmee deze elite-rechters affiniteit hebben. In plaats van het inperken van de met rechten bedreigende regeringsmacht waarvoor het idee van constitutionalisme zou moeten bestaan, hebben we politieke onderdrukking vermomd in een mantel van valse constitutionele legitimiteit.

Dus harde critici staan zeer sceptisch tegenover de constitutionele praktijk en voor die theorieën die het constitutionalisme als een bolwerk tegen onderdrukking toejuichen. [25]Zoals aan het begin van deze aantekening werd opgemerkt, is een belangrijk element in het idee van constitutionalisme dat de regering haar bevoegdheden kan / moet beperken en dat haar autoriteit afhankelijk is van de naleving van die grenzen. Verder werd opgemerkt dat algemeen wordt aangenomen dat het gezag van grondwetten in constitutionele democratieën bij 'het volk' ligt. Een andere implicatie van harde kritische theorieën is: (d) dat het concept van 'het volk' een verzinsel is. In plaats van te zijn samengesteld uit een groep individuen die verenigd zijn in hun zorg voor basisrechten, bestaan westerse samenlevingen uit verschillende groepen die strijden om overheersing (bijv. Blanke mannen en rijken) of om erkenning en het uitbannen van onderdrukking (bijv. De armen), vrouwen en raciale minderheden). De wet, inclusief de constitutionele wet, is een krachtig instrument dat historisch geziengebruikt door dominante groepen om hun superieure status te behouden en te behouden.

Een bijzonder levendig voorbeeld van dit laatste gevolg is aantoonbaar te vinden in Lochner v New York, een beruchte zaak waarin het Amerikaanse Hooggerechtshof oordeelde dat een wet van de staat New York vereist dat bakkerijmedewerkers niet meer dan tien uur per dag en zestig uur per dag werken week heeft het veertiende amendement geschonden, waarin wordt gesteld dat geen enkele staat "iemand zonder een behoorlijke rechtsgang het leven, de vrijheid of het eigendom mag ontnemen". [26]Het Veertiende Amendement behelst volgens het Hof "het recht en de vrijheid van het individu om een contract aan te gaan" voor een langere werkweek. Het Lochner-besluit leidde tot wat gewoonlijk "het Lochner-tijdperk" wordt genoemd, een periode die grofweg liep van 1905 tot 1937, waarin het Hooggerechtshof talrijke federale en staatswetten ophief om de arbeidsomstandigheden van werknemers te verbeteren. Als zodanig zou het wel eens een periode kunnen zijn geweest waarin de Amerikaanse grondwet, in handen van een elitair hof, alleen diende om openlijke politieke onderdrukking te "legitimeren". Volgens harde critici is het Lochner-tijdperk slechts een klein stukje van een veel groter geheel.

Samenvattend is, volgens harde critici, een grondwet allesbehalve de bescherming tegen ongerechtvaardigde regeringsmacht die haar kampioenen door de eeuwen heen hebben aangekondigd. Wat wordt beschouwd als de voor de hand liggende betekenis van een sleutelterm als 'gelijk voor de wet', is wat de dominante groep begrijpt of beweert te zijn. Wat wordt beschouwd als de voor de hand liggende originele inzichten of historische bedoelingen van de auteurs van de grondwet, zijn alle bedingen of bedoelingen die passen bij de ideologieën van de dominante groepen. Wat wordt beschouwd als de beste verwoording van het recht op gelijkheid die voortkomt uit een eerlijke en gedisciplineerde common law-analyse van dat recht, is niets anders dan een rationalisatie van de huidige sociale structuren, die allemaal systematisch de belangen van vrouwen, minderheden en de arm.

Zoals hierboven opgemerkt, hebben democratische critici de neiging de grondwetten en de bescherming van de grondrechten niet zo volledig af te wijzen als hun meer harde neefjes. Hun voornaamste bezwaren zijn gebaseerd op een praktijk waarmee deze aspecten van moderne constitutionele regimes doorgaans worden geassocieerd: rechterlijke of constitutionele toetsing. Dit is de praktijk waarbij rechtbanken soms worden opgeroepen om een wet of een andere officiële overheidsdaad te herzien (bijvoorbeeld het besluit van een administratieve instantie zoals de Amerikaanse Food and Drug Administration of de Canadese radio-televisie- en telecommunicatiecommissie) om de compatibiliteit met de grondwet. [27]Bijzondere gevallen van deze praktijk variëren aanzienlijk. In sommige rechtsgebieden, zoals de Verenigde Staten, omvat rechterlijke toetsing de bevoegdheid om een wet die door een wetgevende instantie of een bestuursorgaan naar behoren is aangenomen, 'neer te halen' of nietig te verklaren en is de beslissing definitief en onomkeerbaar. In andere rechtsgebieden hebben de rechtbanken niet de bevoegdheid om te staken of nietig te verklaren, of is een beslissing om dit te doen omkeerbaar door een ander overheidsorgaan. De rechtbanken in het Verenigd Koninkrijk hebben bijvoorbeeld niet de bevoegdheid om de wetgeving van het Parlement ongeldig te verklaren, dat wil zeggen nietig te verklaren en zonder kracht en gevolg. Maar ze hebben wel de bevoegdheid, op grond van artikel 4 van de Human Rights Act 1998, om de wetgeving onverenigbaar met het Europees Verdrag voor de rechten van de mens te verklaren. Na een dergelijke verklaring,Het Parlement verbindt zich er gewoonlijk toe de aanstootgevende wetgeving te wijzigen of in te trekken. Maar als ze ervoor kiest om dat niet te doen, blijft de wetgeving geldig en hebben de rechtbanken geen rechtsmiddel meer. In Canada heeft het Hooggerechtshof de bevoegdheid om een wet in te trekken die naar zijn mening onrechtmatig inbreuk maakt op een recht dat wordt gegarandeerd in de afdelingen 2 of 7–15 van het Canadese handvest van rechten en vrijheden, maar afdeling 33 van datzelfde handvest verleent het parlement of de wetgever van een provincie de bevoegdheid om die beslissing te negeren. Deze zogenaamde "niettegenstaande clausule" stelt het Parlement of een provinciale wetgever in staat te verklaren dat, ondanks zijn ongerechtvaardigde inbreuk op een opgesomd recht, de overtredende wetgeving als grondwettelijk geldig zal blijven. De meer robuuste vorm van grondwetsherziening die in de Verenigde Staten wordt toegepast, is bekend geworden als 'sterke vormherziening', terwijl de minder robuuste versies die door het Verenigd Koninkrijk en Canada worden omarmd, 'zwakke vormherziening' worden genoemd.[28] Voor zover de beoordeling in zwakke vorm de uiteindelijke beslissing over de betekenis en de reikwijdte van een grondwettelijk recht en de grenzen die het de regeringsbevoegdheden oplegt, in handen van de wetgever laat, wordt het door zijn verdedigers aangeprezen als zijnde in overeenstemming met het democratisch beginsel. Volgens zijn critici schrapt het echter de constitutie van een van haar meest vitale functies: de bescherming van individuele en minderheidsrechten tegen wat Mill, volgens De Tocqueville, beroemd noemde 'de tirannie van de meerderheid'. [29]

Een van de meest invloedrijke hedendaagse democratische critici is Jeremy Waldron. Waldron is, op zijn zachtst gezegd, geen fan van constitutionele herziening. Hij is ook niet gecharmeerd van de grandioze constitutionele handvesten en wetsvoorstellen die dienen als de meest omstreden grond waarop die bevoegdheid vaak door rechtbanken wordt uitgeoefend. Volgens Waldron en zijn mededemocratische critici is de constitutionele toetsing onder een verankerd handvest of een wet van rechten zowel theoretisch als praktisch moeilijk. Het bedreigt de democratie en is zowel fundamenteel oneerlijk als politiek gevaarlijk. Het steunt ook op achterhaalde opvattingen over de aard van morele rechten - dat er objectieve, universele rechten van politieke moraliteit zijn waarnaar handvesten of wetsvoorstellen verwijzen, waarover binnen democratische gemeenschappen brede overeenstemming bestaat,en waartoe rechters terecht en terecht kunnen worden verzocht om een beroep te doen op de bescherming van burgers tegen onwillige uitoefening van overheidsmacht. Hoewel het waar is dat constitutionele toetsing niet gebaseerd hoeft te zijn op een beroep op abstracte rechten van politieke moraal - het kan bijvoorbeeld beperkt blijven tot vragen als of het Congres of een provinciale wetgever de juiste procedure heeft gevolgd - en het is waar dat het niet hoeft te gebeuren inclusief de mogelijkheid om wetgeving daadwerkelijk te schrappen, lag de belangrijkste focus van democratische critici op een grondige herziening van de grondwet, die een voorbeeld is van deze twee kenmerken.beperkt zich bijvoorbeeld tot vragen als of het Congres of een provinciale wetgever de juiste procedure heeft gevolgd - en inderdaad, het hoeft niet de mogelijkheid te omvatten om de wetgeving daadwerkelijk te schrappen, de belangrijkste focus van democratische critici lag op een krachtige constitutionele toetsing die is een voorbeeld van deze twee kenmerken.beperkt zich bijvoorbeeld tot vragen als of het Congres of een provinciale wetgever de juiste procedure heeft gevolgd - en inderdaad, het hoeft niet de mogelijkheid te omvatten om de wetgeving daadwerkelijk te schrappen, de belangrijkste focus van democratische critici lag op een krachtige constitutionele toetsing die is een voorbeeld van deze twee kenmerken.

Volgens democratische critici is het moeilijk de aanzienlijke macht te onderschatten die constitutionele toetsing onder een verankerd handvest of een wet van de rechten in handen legt van rechters die in moderne constitutionele democratieën doorgaans ongekozen zijn en dus niet rechtstreeks verantwoording schuldig zijn aan de democratische gemeenschap. Ondanks hun gebrek aan verantwoording, krijgen deze rechters de taak gezaghebbende antwoorden te geven op de zeer controversiële kwesties van politieke moraliteit die zich voordoen bij constitutionele herziening en waarover er zo veel onenigheid bestaat. Voorbeelden kunnen variëren van de toelaatbaarheid van abortus of door een arts ondersteunde zelfmoord, tot het verbieden van aanzetten tot haat of het publiceren van gewelddadige en vernederende pornografie op het internet. Op basis van deze zeer controversiële antwoorden bepalen ze uiteindelijk wat in de gemeenschap als wettig wordt beschouwd. Dit is veel te veel politieke macht voor een kleine groep niet-geselecteerde mensen om een hele democratische gemeenschap te gebruiken, hoe geleerd en wijs ze ook zijn. Maar misschien nog belangrijker, het verlenen van een dergelijke bevoegdheid is in principe fundamenteel ondemocratisch: individuele burgers zijn door deze regeling feitelijk rechteloos geworden. Elke burger met stemgerechtigde leeftijd moet in een democratische samenleving een gelijk recht hebben om bij te dragen aan de totstandkoming van de wetten waardoor zij wordt bestuurd. Dit oefent ze rechtstreeks uit via de stembus en door alle bijdragen aan het publieke discours en het debat over controversiële kwesties die ze kiest te maken. Zij doet dit ook indirect via de wetgevende stemmen van haar gekozen vertegenwoordigers, die tot taak hebben haar belangen en meningen te vertegenwoordigen. Maar bij grondwettelijke toetsing is dit alles vervangen door onderwerping aan de uitspraken van rechters. De naar behoren overwogen opvattingen van burgers en hun vertegenwoordigers over de wetten volgens welke zij moeten worden bestuurd, die zijn bereikt (wordt gehoopt) door middel van eerlijke democratische besluitvormingsprocessen, zijn in feite terzijde geschoven ten gunste van de omstreden moraal uitspraken van een handvol democratisch onverantwoordelijke elite-rechters. Deze ongelukkige situatie wordt nog verergerd door het onmiskenbare feit dat rechters in hoger beroepshoven vaak onderling heftig van mening verschillen over de rechten van politieke moraliteit en uiteindelijk uiteindelijk moeten vertrouwen op de stemming bij meerderheid om hun eigen meningsverschillen te beslechten. Het is helemaal niet ongebruikelijk om gedeelde stemmen te zien wanneer een rechtbank een omstreden kwestie van morele principes behandelt, zoals bevestigende actie, abortus of pornografie. En vaak volgen deze gedeelde stemmen patronen die nauw gecorreleerd zijn met de al te waarneembare politieke neigingen van rechters.[30] Voeg daarbij het feit dat rechters beslissingen nemen die maar al te vaak in strijd lijken te zijn met niet alleen de opvattingen die in de gemeenschap als geheel worden gedeeld, maar ook met hun eigen eerdere beslissingen in eerdere zaken, en wat misschien een geweldig idee lijkt in het abstract - grondwettelijk waarborgen van morele rechten en fundamentele belangen tegen misbruik van overheidsmacht - wordt getransformeerd in een levende nachtmerrie. Een nachtmerrie waarin democratie, eerlijkheid en de rechtsstaat in feite zijn losgelaten en vervangen door de heerschappij van een paar mannen en vrouwen, door een soort 'gerechtelijke oligarchie'. En ongeacht de hoge achting waarin we geneigd zijn onze rechters in moderne constitutionele democratieën te houden, dit is geen regeringsvorm die gretig wordt omarmd.

Kritische theorieën, zowel harde als democratische, vormen een serieuze uitdaging, niet alleen voor conventionele theorieën en gevestigde praktijken van constitutionele interpretatie, maar ook voor het idee van constitutionalisme zelf - het idee dat de overheid kan en moet worden beperkt op manieren die ons beschermen tegen ongerechtvaardigde staatsmacht. Volgens de originaliteit beschermt de grondwet ons tegen rechters en andere functionarissen door ze (grotendeels) te beperken tot politiek en moreel onomstreden, neutrale beslissingen over historische bedoelingen en inzichten. Volgens één onderdeel van levend constitutionalisme kan onze evoluerende grondwet hetzelfde doen, terwijl we tegelijkertijd de grondwet laten groeien en aanpassen aan veranderende omstandigheden en (hopelijk) betere morele inzichten. Het kan deze afweging maken zolang de rechters,in wie de kracht van constitutionele interpretatie en handhaving grotendeels is gelegd, zijn bereid om hun beraadslagingen te onderwerpen aan de discipline van de common law-redenering. Critici blijven echter zeer sceptisch. Gewone rechters zijn dat niet, kritische theoretici zullen aandringen, platonische koningen en koninginnen, die gerechtigheid uitdelen in het licht van objectieve morele waarheid. We moeten altijd onthouden, benadrukken critici, dat onze rechters gewone, gebrekkige mensen zijn met alle intellectuele en morele tekortkomingen, zwakheden en vooroordelen van hun medemensen. Ze zijn ook, vaker wel dan niet, leden van een dominante groep (bijv. Rijke, blanke mannen) die de sociale achtergrond, opleiding, perspectief en waarden van die groep delen. Maar als grondwetten allemaal overgeleverd zijn aan dominante ideologieën en de grillen en overtuigingen van elite rechters,dan kan het soort bescherming dat door het idee van constitutionalisme wordt aangekondigd, een mythe zijn, en bovendien een schadelijke.

Dus wat is volgens kritische theoretici de oplossing? De aangeboden oplossingen kunnen aanzienlijk variëren, afhankelijk van hoe hard de theoreticus neigt te zijn. Een theocraat zou kunnen pleiten voor de volledige omverwerping van de constitutionele, democratische regering, terwijl een liberale feministische criticus tevreden zou kunnen zijn met het werken binnen de bestaande constitutionele systemen om de overblijfselen van het patriarchaat uit te roeien die de recente feministische bewegingen hebben overleefd (MacKinnon, 1989; Strossen 1995). Waldron en zijn mededemocratische critici zijn van mening dat we de praktijk van constitutionele toetsing van wetgeving onder diepgewortelde charters of wetsvoorstellen moeten opgeven en politieke beslissingen moeten laten waar ze thuishoren: het volk en hun gekozen en verantwoordelijke vertegenwoordigers (Waldron, 1992, 2006; Marmor, 2007). Nog een andere manier om te reageren is om te benadrukken in hoeverre de belangrijkste bezwaren van de critici alleen van toepassing zijn op toetsing in sterke vorm, waar rechterlijke beslissingen definitief zijn en de inspanningen van democratisch verantwoorde wetgevers teniet kunnen doen. Dit gezegd hebbende, is de volgende stap het aanbevelen van zwakkere vormen van herziening die aantoonbaar een gezonder evenwicht weerspiegelen tussen de eerbiediging van de grondrechten enerzijds en het belang van de democratische procedure anderzijds (Gardbaum, 2013). Als een effectieve versie van zoiets als Canada's artikel 33-opheffing in een grondwet zou zijn opgenomen, zouden de rechtbanken hun beoogde rol als verdedigers van rechten wellicht kunnen behouden, terwijl ze het laatste woord aan de wetgever overlaten in gevallen waarin hardnekkige meningsverschillen diep gaan.[31] Maar wat de voorkeursoplossing ook is, alle critici van het constitutionalisme lijken het erover eens te zijn dat vooruitgang alleen kan worden geboekt als de mythen over constitutionele bescherming - de beperkende kracht van oorspronkelijk begrip, intentie, geschiedenis, de discipline van het gemeen recht enzovoort - zijn allemaal blootgesteld, en dat de echte politieke krachten die in de constitutionele praktijk aan het werk zijn, worden erkend en openlijk worden behandeld. Of het idee van constitutionalisme de lessen van zulk kritisch onderzoek kan overleven, is een zeer goede vraag.

Bibliografie

  • Ackerman, Bruce, 1991, We The People: Foundations, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 1998, We The People 2: Transformations, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 2007, "The Living Constitution" Harvard Law Review, 120: 1737. [Online beschikbaar].
  • Adler, Matthew & Kenneth Himma (red.), 2009, The Rule of Recognition and the US Constitution, New York: Oxford University Press.
  • Allan, TRS, 2001, Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law, Oxford: Oxford University Press.
  • Alexander, Larry (red.), 1998, Constitutionalism, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 2016, “Was Dworkin een Originalist”, in W. Waluchow & S. Sciaraffa (red.), The Legacy of Ronald Dworkin, New York: Oxford University Press.
  • Alexander, Larry & Solum, Larry, 2005: “Populair? Constitutionalisme?”, Harvard Law Review, 118 (5, maart): 1594–1640.
  • Altman, Andrew, 1990, Critical Legal Studies: A Liberal Critique, Princeton: Princeton University Press.
  • Austin, JL, 1995, The Province of Jurisprudence Determined, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Balkin, Jack M., 2011, Living Originalism, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 2016, "The Roots of the Living Constitution", Boston University Law Review, 92: 1129–1160.
  • Barak, A., 2005, Purposive Interpretation in Law, Princeton: Princeton University Press.
  • Barber, NW, 2010, The Constitutional State, Oxford: Oxford University Press.
  • Barber, Sotirios & J. Fleming, 2007, Constitutionele interpretatie: de basisvragen, Oxford: Oxford University Press.
  • Barnett, Randy E., 1999, "An Originalism for Nonoriginalists", Loyola Law Review, 45: 611–54.
  • –––, 2004, Restoring the Constitution: The Presumption of Liberty, Princeton: Princeton University Press.
  • –––, 2016, onze Republikeinse grondwet: de vrijheid en soevereiniteit van We The People veiligstellen, New York: Broadside Books.
  • Bellamy, R., 2007, Political Constitutionalism: A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Berman, Mitchell, 2009, "Originalism is Bunk", New York University Law Review, 84: 1-96.
  • –––, 2010, "Constitutionele constructies en constitutionele beslissingsregels: gedachten over het snijwerk van implementatie", Constitutional Commentary, 16: 39–69.
  • Berman, Mitchell & Toh, Kevin, 2014, "On What Distinguines New Originalism From Old: A Jurisprudential Take", Fordham Law Review, 82: 545–576.
  • Bentham, Jeremy, 1838–1843, “Constitutional Code”, in Works of Jeremy Bentham (Volume 9), pp. 119–124, Bowring (ed.), Ediburgh: William Tait.
  • Bickel, Alexander, 1962, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven: Yale University Press.
  • Blackstone, Sir William, 1765–1769, commentaren op de wetten van Engeland, 4 delen, Oxford: Clarendon Press.
  • Blaustein, Albert P. & Gisbert H. Flanz (red.), 1994, Constitutions of the Countries of the World, Dobbs Ferry, NY: Oceana Publications.
  • Bobbit, Philip, 1991, Constitutional Interpretation, Oxford: Blackwell.
  • Bork, Robert, 1971, "Neutrale principes en enkele problemen met het eerste amendement", Indiana Law Journal, 47 (1): 17.
  • –––, 1990, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, New York: Macmillan.
  • Brest, Paul, 1980, "The Misconceived Quest for the Original Understanding", Boston University Law Review, 60 (2): 204–238;.
  • Brink, David, 2016, 'Originalism and Constructive Interpretation', in W. Waluchow & S. Sciaraffa (red.), The Legacy of Ronald Dworkin, New York: Oxford University Press.
  • Christiano, Thomas, 2008, The Constitution of Equality: Democratic Authority and Its Limits, Oxford: Oxford University Press.
  • de Tocqueville, Alexis, 1835, Democracy in America, Henry Reeve (trans.), New York: Dearborn.
  • Den Otter, Ronald, 2009, Judicial Review in the Age of Moral Pluralism, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Dicey, AV, 1948 Inleiding tot de studie van de Wet van de Grondwet, 9 e editie, London: Macmillan.
  • Dworkin, Ronald, 1996, Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 1979, "The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe and Nerve", Fordham Law Review, 65: 1249.
  • Eisgruber, Christopher, 2001, Constitutional Self-Government, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Elster, John & Rune Slagstad (red.), 1988, Constitutionalism and Democracy, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Ely, John, 1980, Democratie en wantrouwen, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Fallon, Richard H. Jr., 2001, Constitutionele implementatie, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Freeman, Samuel, 1990, 'Constitutional Democracy and the Legitimacy of Judicial Review', Law and Philosophy, 9 (4): 327–370.
  • –––, 1992, "Oorspronkelijke betekenis: democratische interpretatie en de grondwet", filosofie en openbare aangelegenheden, 21: 3.
  • Gardbaum, Stephen 2013, The New Commonwealth Model of Constitutionalism: Theory and Practice, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Goldsworthy, Jeffrey, 2009, "Constitutional Interpretation: Originalism", Philosophy Compass, 4 (4): 682–702. [Beschikbaar online].
  • Gray, John Chipman, 1986 “A Realist conceptie van de wet”, rechtsfilosofie, Feinberg & Gross (eds.), 3 e editie, Belmont, CA: Wadsworth.
  • Gray, Thomas, 1975, 'Hebben we een ongeschreven grondwet?', Stanford Law Review, 27 (3): 703–718.
  • –––, 1979, "Constitutionalism: An Analytic Framework", Nomos, XX (Constitutionalism, R. Pennock & J. Chapman, red.), 189–209.
  • Harel, Alon, 2014, "The Case for Robust Constitutionalism", in Why Law Matters, Oxford: Oxford University Press, 147–230.
  • Hart, HLA, 1994, The Concept of Law, 2e editie, Oxford: Oxford University Press.
  • Hobbes, Thomas, 1642, De Cive (The Philosophical Rudiments Concerning Government and Society), verschillende edities.
  • –––, 1651, Leviathan, verschillende edities.
  • Hogg, Peter, 1999, Constitutional Law of Canada, Toronto: Carswell.
  • Hohfeld, Wesley, 1919, Fundamentele juridische opvattingen zoals toegepast in juridisch redeneren: en andere juridische essays, New Haven, Yale University Press.
  • Huscroft, Grant en I. Brodie (red.), 2004, Constitutionalism in the Charter Era, Markham, Ontario: Butterworth's.
  • Huscroft, G. & Bradley Miller (red.), 2008, Expounding the Constitution: Essays in Constitutional Theory, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 2011, The Challenge of Originalism: Theories of Constitutional Interpretation, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Kavanagh, Aileen, 2003, 'The Idea of a Living Constitution', Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 16:55.
  • –––, 2009, Constitutional Review Under the Human Rights Act, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 2015, "A Hard Look at the Last Word", Oxford Journal of Legal Studies, 45: 825–847.
  • Kramer, Larry, 2004, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York: Oxford University Press.
  • Leiter, Brian, 2015, "Constitutional Law, Moral Judgement, and the Supreme Court as Super Legislature", Hastings Law Journal, 66: 1601.
  • Locke, John, 1690, Two Treatises of Government, verschillende edities, vooral Book II, Chapters XI-XIV.
  • Lyons, David, 1993a, "Constitutionele interpretatie en oorspronkelijke betekenis", in morele aspecten van rechtstheorie: essays over recht, rechtvaardigheid en politieke verantwoordelijkheid, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 1993b, "A Preface to Constitutional Theory", in Moral Aspects of Legal Theory: Essays on Law, Justice and Political Responsibility, Cambridge: Cambridge University Press.
  • MacCallum, Gerald, 1970, "Legislative Intent", in Robert Summers (red.) Essays in Legal Philosophy, Oxford: Basil Blackwell, 237.
  • MacKinnon, Catherine, 1987, Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 1989, Toward a Feminist Theory of the State, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 1993, Only Words, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Marmor, Andrei, 2007, Law in the Age of Pluralism, Oxford: Oxford University Press, hoofdstuk 4 ("Zijn constituties legitiem") en hoofdstuk 8 ("De immoraliteit van het tekstualisme").
  • Marshall, Geoffrey, 1971, Constitutionele Theorie, Oxford: Oxford University Press.
  • –––, 1984, Constitutionele conventies: de regels en vormen van politieke verantwoording, Oxford: Oxford University Press.
  • McIlwain, Charles, 1947, Constitutionalism: Ancient and Modern, Ithaca, NY: Cornell University Press.
  • Michelman, Frank, 1998, "Constitutional Authorship", in red. L. Alexander, Constitutionalism, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Mill, John Stuart, 1859, On Liberty, verschillende edities.
  • Montesquieu, Baron de, 1748/1949, The Spirit of the Laws, Thomas Nugent (vert.), F. Neumann (red.), New York: Hafner Publishing.
  • Paine, Tom, 1791/1969, "The Rights of Man", in The Essential Thomas Paine, New York: New American Library, 1969.
  • Pennock, R. & J. Chapman (red.), 1979, Constitutionalisme: (Nomos XX), New York: New York University Press.
  • Rakove, Jack (red.), 1990, Interpreting the Constitution: The Debate Over Original Intent, Boston: Northeastern University Press.
  • Raz, Joseph, 1996, "Intention in Interpretation", in R. George, (red.) The Autonomy of Law, Oxford: Oxford University Press.
  • –––, 1998, "Over het gezag en de interpretatie van grondwetten: enkele voorbereidingen", in red. L. Alexander, Constitutionalism, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Rehnquist, William, 1976, "The Notion of a Living Constitution", Texas Law Review, 54: 693.
  • Richards, David, 1986, Toleration and the Constitution, New York: Oxford University Press.
  • Rosati, Connie 2016, 'The Moral Reading of Constitutions', in W. Waluchow & S. Sciaraffa (red.), The Legacy of Ronald Dworkin, New York: Oxford University Press.
  • Rubenfeld, Jed, 1998, "Legitimacy and Interpretation", in ed. L. Alexander, Constitutionalism, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Sager, Lawrence, 2004, Justice in Plainclothes: A Theory of American Constitutional Justice, New Haven: Yale University Press.
  • Scalia, Antonin, 1989, "Originalism: The Lesser Evil", Law Review van de University of Cincinnati, 57: 849.
  • –––, 1997, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton: Princeton University Press.
  • Shklar, Judith, 1987, Montesquieu, Oxford: Oxford University Press.
  • Smith, Patricia (red.), 1992, Feminist Jurisprudence, New York: Oxford University Press.
  • Solum, Lawrence B., 2008, "Semantic Originalism",. Illinois Public Research Paper, nr. 07-24. [beschikbaar online].
  • –––, 2010, “The Interpretation-Construction Distinction”, Constitutional Commentary, 27: 95–118.
  • –––, 2011: “Wat is originaliteit? The Evolution of Contemporary Originalist Theory”, Social Science Research Network, 28 april 2011, [online beschikbaar].
  • –––, 2015, “The Fixation Thesis: The Role of Historical Fact in Original Meaning”, Notre Dame Law Review, 91: 1–78.
  • –––, 2017, "Originalist Methodology", University of Chicago Law Review, 84: 269–295.
  • Stevens, Katharina, 2017, "Waarom constitutionele betekenis niet noodzakelijk is opgelost", Problema, 11: 177–214.
  • Strauss, David, 2010, The Living Constitution, New York: Oxford University Press.
  • Strossen, Nadine, 1995, Defending Pornography, New York: Scribner.
  • Sunstein, Cass, 1996, juridisch redeneren en politiek conflict, New York: Oxford University Press.
  • Thayer, JB, 1893, 'The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law', Harvard Law Review, 7 (3): 129–156.
  • Tribe, Laurence, 1978, American Constitutional Law, New York: Foundation Press.
  • –––, 1995, "Serieus tekst en structuur nemen: reflecties op de vrije-vormmethode bij constitutionele interpretatie", Harvard Law Review, 108 (6): 1221–1303.
  • Tushnet, Mark, 1988, Red, White and Blue: A Critical Analysis of Constitutional Law, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 1992, "Constitutionele interpretatie, karakter en ervaring", Boston University Law Review, 72 (4): 747.
  • –––, 1999, de grondwet weghalen van de rechtbanken, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Unger, Roberto, 1986, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Vermeule, Adrian, 2009, Law and The Limits of Reason, New York: Oxford University Press.
  • Waldron, Jeremy, 1993, "A Rights-Based Critique of Constitutional Rights", Oxford Journal of Legal Studies, 13 (1): 18–51.
  • –––, 1998, "Precommitment and Disag Agreement", in Alexander (red.), Constitutionalism, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 1999a, The Dignity of Legislation, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 1999b, Wet en onenigheid, Oxford: Oxford University Press.
  • –––, 2006, "The Core of the Case Against Judicial Review", Yale Law Journal, 115: 1346–1406.
  • Waluchow, WJ, 2005, 'Constitutions as Living Trees: An Idiot Defends', Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 18 (2): 207–247.
  • –––, 2007a, A Common Law Theory of Judicial Review: The Living Tree, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 2007b, “Judicial Review”, Philosophy Compass, 2 (2): 258–266. [beschikbaar online].
  • –––, 2011, "Democracy and the Living Tree Constitution", Drake University Law Review, 59: 1001–46.
  • –––, 2012, “Constitutional Interpretation”, in ed. Marmor Andrei The Routledge Companion to Philosophy of Law, New York: Routledge, hoofdstuk 3.9.2.
  • –––, 2017, "The Living Tree", in eds. Peter Oliver, Patrick Macklem & Nathalie Des Rosiers (red.), The Oxford Handbook of the Canadian Constitution, New York: Oxford University Press, 891–909.
  • Webber, Grégoire, 2009, de verhandelbare grondwet: over de beperkingen van rechten, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Whittington, Keith, 1999a, Constitutional Construction, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 1999b, Constitutionele interpretatie: tekstuele betekenis, oorspronkelijke bedoeling en juridische beoordeling, Lawrence: Kansas University Press.
  • –––, 2013, "Originalism: A Critical Introduction", Fordham Law Review, 82 (2): 375–409.
  • –––, 2015, The Powers of Judicial Review, New York: Oxford University Press.

Academische hulpmiddelen

sep man pictogram
sep man pictogram
Hoe deze vermelding te citeren.
sep man pictogram
sep man pictogram
Bekijk een voorbeeld van de PDF-versie van dit item bij de Vrienden van de SEP Society.
inpho icoon
inpho icoon
Zoek dit itemonderwerp op bij het Internet Philosophy Ontology Project (InPhO).
phil papieren pictogram
phil papieren pictogram
Verbeterde bibliografie voor dit item op PhilPapers, met links naar de database.

Andere internetbronnen

  • Canadese grondwet.
  • Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens.
  • Grondwet van Nieuw-Zeeland.
  • Politieke grondwet van de Verenigde Mexicaanse Staten.
  • Britse mensenrechtenwet, 1998.
  • Grondwet van Verenigde Staten (in PDF).