Juridisch Positivisme

Inhoudsopgave:

Juridisch Positivisme
Juridisch Positivisme
Video: Juridisch Positivisme
Video: The benefits of dance therapy | Natural Health 2023, Februari
Anonim

Dit is een bestand in de archieven van de Stanford Encyclopedia of Philosophy.

Juridisch positivisme

Voor het eerst gepubliceerd op 3 januari 2003

Juridisch positivisme is de stelling dat het bestaan ​​en de inhoud van de wet afhankelijk is van sociale feiten en niet van de verdiensten ervan. De Engelse jurist John Austin (1790-1859) formuleerde het als volgt: 'Het bestaan ​​van wet is één ding; zijn verdienste en een andere een andere. Of het nu wel of niet is, is één onderzoek; of het al dan niet in overeenstemming is met een veronderstelde norm, is een andere vraag.” (1832, p. 157) De positivistische stelling zegt niet dat de verdiensten van de wet onverstaanbaar, onbelangrijk of perifeer zijn aan de rechtsfilosofie. Er staat dat ze niet bepalen of er wetten of rechtssystemen bestaan. Of een samenleving een rechtssysteem heeft, hangt af van de aanwezigheid van bepaalde bestuursstructuren, niet van de mate waarin het voldoet aan idealen van rechtvaardigheid, democratie of de rechtsstaat.Welke wetten in dat systeem van kracht zijn, hangt af van de sociale normen die haar ambtenaren als gezaghebbend erkennen; bijvoorbeeld wetgevende besluiten, gerechtelijke beslissingen of sociale gebruiken. Het feit dat een beleid juist, wijs, efficiënt of verstandig is, is nooit voldoende reden om te denken dat het eigenlijk de wet is, en het feit dat het onrechtvaardig, onverstandig, inefficiënt of onvoorzichtig is, is nooit voldoende reden om eraan te twijfelen. Volgens het positivisme is de wet een kwestie van wat is geponeerd (geordend, besloten, beoefend, getolereerd, enz.); zoals we zouden kunnen zeggen in een moderner idioom, is positivisme de opvatting dat recht een sociale constructie is. Austin vond het proefschrift 'eenvoudig en opvallend'. Hoewel het waarschijnlijk de dominante opvatting is onder analytisch ingestelde rechtsfilosofen,het is ook het onderwerp van concurrerende interpretaties samen met aanhoudende kritiek en misverstanden.

  • 1. Ontwikkeling en invloed
  • 2. Het bestaan ​​en de rechtsbronnen
  • 3. Morele principes en de grenzen van de wet
  • 4. Wet en verdiensten
  • Bibliografie
  • Andere internetbronnen
  • Gerelateerde vermeldingen

1. Ontwikkeling en invloed

Juridisch positivisme heeft een lange geschiedenis en een brede invloed. Het heeft antecedenten in de oude politieke filosofie en wordt besproken, en de term zelf geïntroduceerd, in het middeleeuwse juridische en politieke denken (zie Finnis 1996). Aan deze voorouders heeft de moderne leer echter weinig te danken. De belangrijkste wortels liggen in de conventioneel-politieke filosofieën van Hobbes en Hume, en de eerste volledige uitwerking is te danken aan Jeremy Bentham (1748-1832) wiens verslag Austin heeft aangenomen, gewijzigd en gepopulariseerd. Gedurende een groot deel van de volgende eeuw domineerde een juridische samenvoeging van hun standpunten, volgens welke de wet het bevel is van een soeverein, het juridisch positivisme en de Engelse filosofische reflectie over de wet. Tegen het midden van de twintigste eeuw had dit verslag echter geen invloed meer op werkende rechtsfilosofen.De nadruk op wetgevende instellingen werd vervangen door een focus op wetgevende instellingen zoals rechtbanken, en het vasthouden aan de rol van dwangkracht maakte plaats voor theorieën die het systematische en normatieve karakter van recht benadrukten. De belangrijkste architecten van dit herziene positivisme zijn de Oostenrijkse jurist Hans Kelsen (1881-1973) en de twee dominante figuren in de analytische rechtsfilosofie, HLA Hart (1907-92) en Joseph Raz, waaronder duidelijke invloedslijnen, maar ook belangrijke contrasten. Het belang van juridisch positivisme beperkt zich echter niet tot de rechtsfilosofie. Het is terug te vinden in de sociale theorie, met name in de werken van Marx, Weber en Durkheim, en ook (hoewel hier onbewust) bij veel advocaten, waaronder de Amerikaanse 'rechtsrealisten' en de meeste hedendaagse feministische geleerden.Hoewel ze het op veel andere punten oneens zijn, erkennen deze schrijvers allemaal dat de wet in wezen een kwestie van sociaal feit is. Sommigen van hen voelen zich inderdaad ongemakkelijk bij het label "juridisch positivisme" en hopen er daarom aan te ontsnappen. Hun ongemak is soms het product van verwarring. Advocaten maken vaak misbruik van 'positivistisch' om een ​​formalistische doctrine te veroordelen volgens welke de wet altijd duidelijk is en, hoe zinloos of verkeerd, rigoureus wordt toegepast door ambtenaren en wordt gehoorzamen door onderdanen. Het valt te betwijfelen of iemand ooit deze opvatting had; maar het is in ieder geval vals, het heeft niets te maken met juridisch positivisme en het wordt uitdrukkelijk verworpen door alle vooraanstaande positivisten. Onder de filosofisch geletterden kan een ander, begrijpelijker, misverstand tussenbeide komen.Juridisch positivisme wordt hier soms geassocieerd met de homonieme maar onafhankelijke doctrines van logisch positivisme (de betekenis van een zin is de wijze van verificatie) of sociologisch positivisme (sociale fenomenen kunnen alleen worden bestudeerd door middel van natuurwetenschappen). Hoewel er historische verbanden zijn, en ook overeenkomsten van humeur, onder deze ideeën, zijn ze in wezen verschillend. De opvatting dat het bestaan ​​van wet afhangt van sociale feiten berust niet op een bepaalde semantische stelling, en is verenigbaar met een reeks theorieën over hoe men sociale feiten onderzoekt, waaronder niet-naturalistische verslagen. Zeggen dat het bestaan ​​van wet afhangt van feiten en niet van de verdiensten ervan, is een stelling over de relatie tussen wetten, feiten en verdiensten, en anders niet een stelling over de individuele relata. Vandaar,de meeste traditionele “natuurwetten” morele doctrines - inclusief het geloof in een universele, objectieve moraal gebaseerd op de menselijke natuur - zijn niet in tegenspraak met juridisch positivisme. De enige invloedrijke positivistische moraaltheorieën zijn de opvattingen dat morele normen alleen geldig zijn als ze een bron hebben in goddelijke geboden of in sociale conventies. Dergelijke theïsten en relativisten passen op de moraal de beperkingen toe die juridisch-positivisten voor de wet gelden.

2. Het bestaan ​​en de rechtsbronnen

Elke menselijke samenleving heeft een vorm van sociale orde, een manier om goedgekeurd gedrag te markeren en aan te moedigen, afgekeurd gedrag af te schrikken en geschillen op te lossen. Wat onderscheidt maatschappijen met rechtssystemen en, binnen die maatschappijen, hun recht? Alvorens enkele positivistische antwoorden te onderzoeken, moet worden benadrukt dat dit niet de enige vragen zijn die de moeite waard zijn om te stellen. Een begrip van de aard van de wet vereist weliswaar een verklaring van wat de wet onderscheidend maakt, maar ook een begrip van wat de wet gemeen heeft met andere vormen van sociale controle. Sommige marxisten zijn positivistisch over de aard van de wet en benadrukken dat de onderscheidende kenmerken minder belangrijk zijn dan de rol die ze spelen bij het repliceren en faciliteren van andere vormen van overheersing. (Hoewel andere marxisten het niet eens zijn: zie Pashukanis).Ze zijn van mening dat de specifieke aard van de wet weinig licht werpt op hun voornaamste zorgen. Maar dat kan je van tevoren nauwelijks weten; het hangt af van wat de aard van de wet eigenlijk is.

Volgens Bentham en Austin is wet een fenomeen van grote samenlevingen met een soeverein: een vastberaden persoon of groep met de hoogste en absolute feitelijke macht - zij worden door alle of de meeste anderen gehoorzaamd, maar gehoorzamen zelf niet op dezelfde manier aan iemand anders. De wetten in die samenleving zijn een subset van de bevelen van de soeverein: algemene bevelen die van toepassing zijn op klassen van acties en mensen en die worden ondersteund door dreiging van geweld of 'sanctie'. Deze imperativatheorie is positivistisch, want het identificeert het bestaan ​​van rechtssystemen met patronen van bevel en gehoorzaamheid die kunnen worden vastgesteld zonder na te gaan of de soeverein een moreel recht heeft om te regeren of dat zijn geboden verdienstelijk zijn. Het heeft nog twee andere onderscheidende kenmerken. De theorie is monistisch: ze vertegenwoordigt alle wetten als één enkele vorm en legt verplichtingen op aan hun onderdanen,hoewel niet op de soeverein zelf. De imperativalist erkent dat de uiteindelijke wetgevende macht zelfbeperkend kan zijn, of extern kan worden beperkt door wat de publieke opinie zal tolereren, en ook dat rechtssystemen bepalingen bevatten die niet dwingend zijn (bijvoorbeeld toestemmingen, definities, enzovoort). Maar ze beschouwen deze als onderdeel van het niet-legale materiaal dat nodig is voor en onderdeel is van elk rechtssysteem. (Austin is op dit punt wat liberaler). De theorie is ook reductivistisch, omdat ze stelt dat de normatieve taal die wordt gebruikt bij het beschrijven en vastleggen van de wet - praten over autoriteit, rechten, verplichtingen, enzovoort - allemaal zonder restant in niet-normatieve termen kan worden geanalyseerd, uiteindelijk als aaneenschakelingen van uitspraken over macht en gehoorzaamheid.De imperativalist erkent dat de uiteindelijke wetgevende macht zelfbeperkend kan zijn, of extern kan worden beperkt door wat de publieke opinie zal tolereren, en ook dat rechtssystemen bepalingen bevatten die niet dwingend zijn (bijvoorbeeld toestemmingen, definities, enzovoort). Maar ze beschouwen deze als onderdeel van het niet-legale materiaal dat nodig is voor en onderdeel is van elk rechtssysteem. (Austin is op dit punt wat liberaler). De theorie is ook reductivistisch, omdat ze stelt dat de normatieve taal die wordt gebruikt bij het beschrijven en vastleggen van de wet - praten over autoriteit, rechten, verplichtingen, enzovoort - allemaal zonder restant in niet-normatieve termen kan worden geanalyseerd, uiteindelijk als aaneenschakelingen van uitspraken over macht en gehoorzaamheid.De imperativalist erkent dat de uiteindelijke wetgevende macht zelfbeperkend kan zijn, of extern kan worden beperkt door wat de publieke opinie zal tolereren, en ook dat rechtssystemen bepalingen bevatten die niet dwingend zijn (bijvoorbeeld toestemmingen, definities, enzovoort). Maar ze beschouwen deze als onderdeel van het niet-legale materiaal dat nodig is voor en onderdeel is van elk rechtssysteem. (Austin is op dit punt wat liberaler). De theorie is ook reductivistisch, omdat ze stelt dat de normatieve taal die wordt gebruikt bij het beschrijven en vastleggen van de wet - praten over autoriteit, rechten, verplichtingen, enzovoort - allemaal zonder restant in niet-normatieve termen kan worden geanalyseerd, uiteindelijk als aaneenschakelingen van uitspraken over macht en gehoorzaamheid.en ook dat rechtssystemen bepalingen bevatten die niet verplicht zijn (bijvoorbeeld toestemmingen, definities, enzovoort). Maar ze beschouwen deze als onderdeel van het niet-legale materiaal dat nodig is voor en onderdeel is van elk rechtssysteem. (Austin is op dit punt wat liberaler). De theorie is ook reductivistisch, omdat ze stelt dat de normatieve taal die wordt gebruikt bij het beschrijven en vastleggen van de wet - praten over autoriteit, rechten, verplichtingen, enzovoort - allemaal zonder restant in niet-normatieve termen kan worden geanalyseerd, uiteindelijk als aaneenschakelingen van uitspraken over macht en gehoorzaamheid.en ook dat rechtssystemen bepalingen bevatten die niet verplicht zijn (bijvoorbeeld toestemmingen, definities, enzovoort). Maar ze beschouwen deze als onderdeel van het niet-legale materiaal dat nodig is voor en onderdeel is van elk rechtssysteem. (Austin is op dit punt wat liberaler). De theorie is ook reductivistisch, omdat ze stelt dat de normatieve taal die wordt gebruikt bij het beschrijven en vastleggen van de wet - praten over autoriteit, rechten, verplichtingen, enzovoort - allemaal zonder restant in niet-normatieve termen kan worden geanalyseerd, uiteindelijk als aaneenschakelingen van uitspraken over macht en gehoorzaamheid.De theorie is ook reductivistisch, omdat ze stelt dat de normatieve taal die wordt gebruikt bij het beschrijven en vastleggen van de wet - praten over autoriteit, rechten, verplichtingen, enzovoort - allemaal zonder restant in niet-normatieve termen kan worden geanalyseerd, uiteindelijk als aaneenschakelingen van uitspraken over macht en gehoorzaamheid.De theorie is ook reductivistisch, omdat ze stelt dat de normatieve taal die wordt gebruikt bij het beschrijven en vastleggen van de wet - praten over autoriteit, rechten, verplichtingen, enzovoort - allemaal zonder restant in niet-normatieve termen kan worden geanalyseerd, uiteindelijk als aaneenschakelingen van uitspraken over macht en gehoorzaamheid.

Imperatival-theorieën hebben nu geen invloed op de rechtsfilosofie (maar zie Ladenson en Morison). Wat hun visie overleeft, is het idee dat de rechtstheorie uiteindelijk moet worden geworteld in een of ander verslag van het politieke systeem, een inzicht dat door alle grote positivisten behalve Kelsen werd gedeeld. Hun specifieke opvatting van een samenleving onder een soevereine commandant is echter vriendloos (behalve onder Foucauldians, die dit relikwie vreemd genoeg beschouwen als het ideale type van wat zij "juridische" macht noemen). Het is duidelijk dat er in complexe samenlevingen misschien niemand is die alle eigenschappen van soevereiniteit heeft, want het uiteindelijke gezag kan onder organen worden verdeeld en kan zelf door de wet worden beperkt. Bovendien is het een normatief concept, ook al wordt "soevereiniteit" niet in juridische zin gebruikt. Een wetgever is iemand die de bevoegdheid heeft om wetten te maken,en niet alleen iemand met een grote sociale macht, en het valt te betwijfelen of "gewoonten van gehoorzaamheid" een kandidaat-reductie is om autoriteit uit te leggen. Gehoorzaamheid is een normatief concept. Om het te onderscheiden van toevallige naleving hebben we zoiets nodig als het idee dat onderwerpen worden georiënteerd op, of geleid door, de commando's. Door dit uit te leggen zullen we ver verwijderd zijn van de op macht gebaseerde noties waarmee het klassieke positivisme hoopte te werken. Over de verplichting van de imperativalisten bestaan ​​ook beslissende bezwaren (Hart, 1994, pp. 26-78 en Hacker). Door alle wetten als geboden te behandelen, gaan belangrijke verschillen schuil in hun sociale functies, in de manier waarop ze opereren in praktische redeneringen en in het soort rechtvaardigingen waarvoor ze aansprakelijk zijn. Bijvoorbeeld, wetten die de macht verlenen om te trouwen, bevelen niets; ze verplichten mensen niet om te trouwen,of zelfs om te trouwen volgens de voorgeschreven formaliteiten. Reductivisme is hier evenmin aannemelijk: we spreken van wettelijke verplichtingen als er geen kans is dat sancties worden opgelegd en als er niet in sancties is voorzien (zoals in de plicht van de hoogste rechtbanken om de wet toe te passen). Bovendien beschouwen we het bestaan ​​van wettelijke verplichtingen als een reden voor het opleggen van sancties, niet alleen als een gevolg daarvan.

Hans Kelsen behoudt het monisme van de imperativalisten, maar laat hun reductivisme varen. Recht wordt volgens hem gekenmerkt door een basisvorm en basisnorm. De vorm van elke wet is die van een voorwaardelijk bevel, gericht aan de rechtbanken, om sancties toe te passen als een bepaald gedrag (de "delict") wordt uitgevoerd. In deze visie is de wet een indirect systeem van begeleiding: het vertelt de proefpersonen niet wat ze moeten doen; het vertelt ambtenaren wat ze onder bepaalde voorwaarden met haar onderdanen moeten doen. Wat we dus gewoonlijk beschouwen als de wettelijke plicht om niet te stelen, is voor Kelsen slechts een logisch correlaat van de primaire norm die een sanctie voor stelen bepaalt (1945, p. 61). De bezwaren tegen imperativalistisch monisme gelden ook voor deze meer verfijnde versie: de reductie mist belangrijke feiten, zoals het punt van een verbod op diefstal. (De rechtbanken zijn niet onverschillig tussen,enerzijds mensen die niet stelen en anderzijds stelen en lijden onder de sancties.) Maar in één opzicht is de theorie van de voorwaardelijke sanctie slechter dan het imperativalisme, want er is geen principiële manier om het delict op te lossen als de plichtbepalende voorwaarde van de sanctie - dat is slechts een van een groot aantal relevante voorafgaande voorwaarden, waaronder de handelingsbekwaamheid van de overtreder, de bevoegdheid van de rechter, de grondwettigheid van het strafbare feit, enzovoort. Wat is de inhoud van een wettelijke plicht?want het heeft geen principiële manier om vast te stellen op het delict als de plichtbepalende voorwaarde van de sanctie - dat is slechts een van een groot aantal relevante voorafgaande voorwaarden, waaronder de handelingsbekwaamheid van de overtreder, de bevoegdheid van de rechter, de grondwettigheid van het strafbare feit, enzovoort. Wat is de inhoud van een wettelijke plicht?want het heeft geen principiële manier om vast te stellen op het delict als de plichtbepalende voorwaarde van de sanctie - dat is slechts een van een groot aantal relevante voorafgaande voorwaarden, waaronder de handelingsbekwaamheid van de overtreder, de bevoegdheid van de rechter, de grondwettigheid van het strafbare feit, enzovoort. Wat is de inhoud van een wettelijke plicht?

Kelsen's belangrijkste bijdrage ligt in zijn aanval op reductivisme en zijn leer van de 'basisnorm'. Hij stelt dat de wet normatief is en als zodanig moet worden begrepen. Mogelijk maakt niet goed - zelfs niet wettelijk recht - dus de rechtsfilosofie moet uitleggen dat wet wordt genomen om verplichtingen op te leggen aan haar onderdanen. Bovendien is recht een normatief systeem: 'Recht is niet, zoals wel eens wordt gezegd, een regel. Het is een reeks regels die het soort eenheid hebben dat we door een systeem begrijpen”(1945, p. 3). Voor de imperativalisten bestaat de eenheid van een rechtssysteem in het feit dat al zijn wetten worden geboden door één soeverein. Voor Kelsen bestaat het erin dat ze allemaal schakels zijn in één keten van autoriteit. Een verordening is bijvoorbeeld rechtsgeldig omdat deze is gecreëerd door een onderneming die de bevoegdheden die haar door de wetgever zijn verleend, rechtmatig uitoefent,die deze bevoegdheden verleent op een manier die in de grondwet is voorzien, die zelf is gecreëerd op een manier die in een eerdere grondwet is voorzien. Maar hoe zit het historisch gezien met de allereerste grondwet? Zijn autoriteit, zegt Kelsen, is 'voorondersteld'. De voorwaarde voor het interpreteren van een wettelijke norm als bindend is dat de eerste grondwet wordt gevalideerd door de volgende "basisnorm": "de oorspronkelijke grondwet moet worden nageleefd." Nu kan de basisnorm geen wettelijke norm zijn - we kunnen de bindendheid van wetgeving niet volledig verklaren door te verwijzen naar meer wetgeving. Het kan ook geen sociaal feit zijn, want Kelsen stelt dat de reden voor de geldigheid van een norm altijd een andere norm moet zijn - er is geen reden voor. Hieruit volgt dus dat een rechtssysteem tot in de puntjes uit normen moet bestaan. Het gaat uit van een hypothetische,transcendentale norm die de voorwaarde is voor de begrijpelijkheid van alle (en alle) andere normen als bindend. Deze basisnorm 'vooronderstellen' is niet om deze zo goed of juist te onderschrijven - heronderstelling is slechts een cognitieve houding - maar het is, meent Kelsen, de noodzakelijke voorwaarde voor een niet-reductivistisch rechtsverslag als normatief systeem.

Hier zijn veel moeilijkheden mee, niet in de laatste plaats het feit dat als we bereid zijn de basisnorm als oplossing te tolereren, het niet duidelijk is waarom we dachten dat er in de eerste plaats een probleem was. Men kan niet allebei zeggen dat de basisnorm de vooronderstellende norm is die alle inferieure normen valideert en ook dat een inferieure norm alleen deel uitmaakt van het rechtssysteem als deze door een geldigheidsketen verbonden is met de basisnorm. We hebben een weg naar de cirkel nodig. Bovendien trekt het de grenzen van rechtssystemen verkeerd. De Canadese grondwet van 1982 is wettig opgesteld door een wet van het Britse parlement en op basis daarvan zouden de Canadese wet en de Engelse wet deel moeten uitmaken van één rechtsstelsel, geworteld in één basisnorm: 'De (eerste) Britse grondwet moet zijn gehoorzaamd. ' Toch is geen Engelse wet bindend in Canada,en een vermeende intrekking van de Grondwet door het VK zou in Canada geen rechtsgevolgen hebben.

Als de wet uiteindelijk niet in kracht, in de wet of in een veronderstelde norm kan worden gebaseerd, waarop berust haar gezag dan? De meest invloedrijke oplossing is nu die van HLA Hart. Zijn oplossing lijkt op Kelsen's nadruk op de normatieve grondslagen van rechtssystemen, maar Hart verwerpt Kelsen's transcendentalistische, Kantiaanse visie op autoriteit ten gunste van een empirische, Weberiaanse visie. Voor Hart is de autoriteit van de wet sociaal. Het ultieme geldigheidscriterium in een rechtssysteem is noch een wettelijke norm, noch een veronderstelde norm, maar een sociale regel die alleen bestaat omdat deze daadwerkelijk wordt toegepast. Wetgeving berust uiteindelijk op gewoonte: de douane over wie de bevoegdheid heeft om over geschillen te beslissen, wat zij als bindende redenen voor de beslissing zullen behandelen, dwz als rechtsbronnen, en hoe de douane kan worden gewijzigd. Van deze drie 'secundaire regels', zoals Hart ze noemt,de bronbepalende erkenningsregel is het belangrijkst, want deze specificeert de uiteindelijke geldigheidscriteria in het rechtsstelsel. Het bestaat alleen omdat het wordt beoefend door ambtenaren, en het is niet alleen de erkenningsregel (of regels) die hun praktijk het beste verklaart, het is de regel waarop ze daadwerkelijk een beroep doen in argumenten over welke normen ze moeten toepassen. Het verslag van Hart is daarom conventioneel (zie Marmor en Coleman, 2001): ultieme wettelijke regels zijn sociale normen, hoewel ze niet het product zijn van uitdrukkelijke instemming of zelfs conventies in de zin van Schelling-Lewis (zie Green 1999). Dus ook voor Hart is het rechtssysteem de norm helemaal naar beneden, maar aan de basis is een sociale norm die het soort normatieve kracht heeft dat de douane heeft. Het is een regelmaat van gedrag waar ambtenaren naar kijken "vanuit het interne standpunt:'Ze gebruiken het als een standaard voor het begeleiden en evalueren van hun eigen en andermans gedrag, en dit gebruik komt tot uiting in hun gedrag en spraak, inclusief het gebruik van verschillende vormen van sociale druk om de regel te ondersteunen en de gemakkelijke toepassing van normatieve termen zoals als "plicht" en "verplichting" bij het aanroepen ervan.

Het is een belangrijk kenmerk van Hart's verslag dat de erkenningsregel een officiële gewoonte is en niet een standaard die noodzakelijkerwijs wordt gedeeld door de bredere gemeenschap. Als het beeld van de imperativalisten van het politieke systeem piramidale macht was, lijkt Hart meer op Webers rationele bureaucratie. Recht is normaal gesproken een technische onderneming, gekenmerkt door een arbeidsverdeling. De bijdrage van gewone proefpersonen aan het bestaan ​​van wet mag daarom niet meer dan passieve naleving bedragen. Harts noodzakelijke en voldoende voorwaarden voor het bestaan ​​van een rechtssysteem zijn dus dat "die gedragsregels die geldig zijn volgens de uiteindelijke geldigheidscriteria van het systeem in het algemeen moeten worden nageleefd,en… zijn erkenningsregels die de criteria van rechtsgeldigheid specificeren en zijn regels van verandering en jurering moeten effectief worden aanvaard als gemeenschappelijke openbare normen van officieel gedrag door zijn ambtenaren”(1994, p. 116). En deze arbeidsverdeling is geen normatief neutraal feit over recht; het is politiek geladen, want het schept de mogelijkheid dat de wet afstand neemt van het leven van een samenleving, een gevaar waar Hart zeer alert op is (1994, p. 117; vgl. Waldron).

Hoewel Hart de erkenningsregel introduceert door middel van een speculatieve antropologie van hoe deze zou kunnen ontstaan ​​als reactie op bepaalde tekortkomingen in een gebruikelijke maatschappelijke orde, is hij niet van mening dat recht een culturele prestatie is. Integendeel, het idee dat rechtsorde altijd een goede zaak is, en dat samenlevingen zonder dat er een tekort aan is, is een vertrouwd element van veel anti-positivistische opvattingen, te beginnen met Henry Maine's kritiek op Austin omdat zijn theorie niet zou gelden naar bepaalde Indiase dorpen. Het bezwaar omvat de fout die het probeert te vermijden. Het gaat er imperialistisch van uit dat het altijd een slechte zaak is om de wet te missen, en maakt vervolgens een duizelingwekkende conclusie van het behoren te zijn: als het goed is om wet te hebben, dan moet elke samenleving die hebben en moet het concept van de wet worden aangepast om te laten zien dat het doet.Als men denkt dat de wet een grootsheid is, wordt men verleid door een zeer ruim begrip van de wet, want het lijkt ongepast om anderen ervan te beschuldigen dat ze iets missen. Positivisme laat eenvoudig het harnas los. Recht is een onderscheidende vorm van politieke orde, geen morele prestatie, en of het nodig of zelfs nuttig is, hangt volledig af van de inhoud en context. Samenlevingen zonder wet kunnen perfect worden aangepast aan hun omgeving en niets missen.niets missen.niets missen.

Een positivistisch verslag van het bestaan ​​en de inhoud van de wet, in een van de bovenstaande lijnen, biedt een theorie over de geldigheid van de wet in een van de twee belangrijkste betekenissen van die term (zie Harris, pp. 107-111). Kelsen zegt dat validiteit de specifieke bestaanswijze van een norm is. Een ongeldig huwelijk is geen bijzonder soort huwelijk dat de eigenschap van invaliditeit heeft; het is helemaal geen huwelijk. In die zin is een geldige wet een wet die systematisch geldig is in het rechtsgebied - hij maakt deel uit van het rechtssysteem. Dit is de vraag die positivisten beantwoorden aan de hand van sociale bronnen. Het onderscheidt zich van het idee van validiteit als morele fatsoen, dat wil zeggen een goede rechtvaardiging voor het respecteren van de norm. Voor de positivist hangt dit af van zijn verdiensten. Een indicatie dat deze zintuigen verschillen, is dat men kan weten dat een samenleving een rechtssysteem heeft,en weet wat de wetten zijn, zonder enig idee te hebben of ze moreel gerechtvaardigd zijn. Men kan bijvoorbeeld weten dat de wet van het oude Athene de straf op uitsluiting omvatte zonder te weten of dit gerechtvaardigd was, omdat men niet genoeg weet over de effecten ervan, over de sociale context, enzovoort.

Geen enkele juridisch-positivist stelt dat de systemische geldigheid van de wet haar morele geldigheid bevestigt, dat wil zeggen dat ze door onderwerpen moet worden nageleefd of door rechters moet worden toegepast. Zelfs Hobbes, aan wie deze opvatting soms wordt toegeschreven, eiste dat de wet de vrede zou kunnen bewaren, bij gebreke waarvan we haar niets verschuldigd zijn. Bentham en Austin, als utilitaristen, zijn van mening dat dergelijke vragen altijd de consequenties hebben en beiden erkennen dat ongehoorzaamheid daarom soms volledig gerechtvaardigd is. Kelsen benadrukt dat 'de wetenschappen niet voorschrijven dat men de geboden van de schepper van de grondwet moet gehoorzamen' (1967, p. 204). Hart is van mening dat er slechts een prima facie-plicht is om te gehoorzamen, gegrond op en dus beperkt door eerlijkheid - dus er is geen verplichting tot oneerlijke of zinloze wetten (Hart 1955). Raz gaat nog verder en stelt dat er geen 'Zelfs een plicht op het eerste gezicht om de wet te gehoorzamen, zelfs niet in een rechtvaardige staat (Raz 1979, pp. 233-49). De eigenaardige beschuldiging dat positivisten geloven dat de wet altijd moet worden nageleefd, is ongegrond. Hart's eigen mening is dat een al te grote eerbied voor de wet gemakkelijker in overeenstemming is met theorieën die haar doordrenken met morele idealen, waardoor 'een enorme overwaardering van het belang van het naakte feit dat een regel als een geldige rechtsstaat kan worden beschouwd, alsof dit, eenmaal verklaard, was beslissend voor de laatste morele vraag: 'Moet deze wet worden nageleefd?' (Hart 1958, p.75).De eigen mening is dat een al te grote eerbiediging van de wet gemakkelijker in overeenstemming is met theorieën die haar doordrenken met morele idealen, waardoor 'een enorme overwaardering van het belang van het naakte feit dat een regel als een geldige rechtsstaat kan worden beschouwd, alsof dit, eenmaal verklaard, was beslissend voor de laatste morele vraag: 'Moet deze wet worden nageleefd?' (Hart 1958, p.75).De eigen mening is dat een al te grote eerbiediging van de wet gemakkelijker in overeenstemming is met theorieën die haar doordrenken met morele idealen, waardoor 'een enorme overwaardering van het belang van het naakte feit dat een regel als een geldige rechtsstaat kan worden beschouwd, alsof dit, eenmaal verklaard, was beslissend voor de laatste morele vraag: 'Moet deze wet worden nageleefd?' (Hart 1958, p.75).

3. Morele principes en de grenzen van de wet

De meest invloedrijke kritiek op het juridisch-positivisme vloeit op de een of andere manier voort uit het vermoeden dat het de moraliteit niet toekomt. Een theorie die aandringt op de feitelijkheid van de wet lijkt weinig bij te dragen tot ons begrip dat de wet belangrijke functies heeft om het menselijk leven goed te laten verlopen, dat de rechtsstaat een gewaardeerd ideaal is en dat de taal en de praktijk van de wet sterk gemoraliseerd zijn. De critici van het positivisme stellen dan ook dat de belangrijkste kenmerken van de wet niet te vinden zijn in het brongebaseerde karakter, maar in het vermogen van de wet om het algemeen welzijn te bevorderen, de mensenrechten te waarborgen of integer te regeren. (Het is een merkwaardig feit over antipositivistische theorieën dat ze, hoewel ze allemaal vasthouden aan de morele aard van de wet, zonder uitzondering de morele aard ervan als iets goeds beschouwen.Het idee dat de wet van nature moreel problematisch zou kunnen zijn, lijkt niet bij hen opgekomen.)

Het staat buiten kijf dat morele en politieke overwegingen op de rechtsfilosofie van toepassing zijn. Zoals Finnis zegt, omvatten de redenen die we hebben voor het vaststellen, handhaven of hervormen van wetgeving morele redenen, en deze redenen vormen daarom onze juridische concepten (p. 204). Maar welke concepten? Eens geeft men toe, zoals Finnis doet, dat het bestaan ​​en de inhoud van de wet kunnen worden geïdentificeerd zonder toevlucht te nemen tot morele argumenten, en dat "de menselijke wet artefact en kunstgreep is; en geen conclusie uit morele premissen ', (p. 205), het Thomistische apparaat dat hij probeert te reanimeren, is grotendeels irrelevant voor de waarheid van juridisch positivisme. Dit doet ook afbreuk aan Lon Fuller's kritiek op Hart (Fuller, 1958 en 1969). Afgezien van enkele verwarde beweringen over jurering, heeft Fuller twee hoofdpunten. Ten eerste denkt hij dat het niet voldoende is dat een rechtssysteem berust op gebruikelijke sociale regels,aangezien de wet gedrag niet kan sturen zonder ook minimaal minimaal duidelijk, consistent, openbaar, prospectief enzovoort te zijn - dat wil zeggen, zonder tot op zekere hoogte die deugden te presenteren die collectief "de rechtsstaat" worden genoemd. Het volstaat op te merken dat dit perfect in overeenstemming is met de wet die op de bron is gebaseerd. Zelfs als morele eigenschappen identiek waren aan of onder toezicht stonden van deze rechtsstatelijke eigenschappen, doen ze dat vanwege hun regelachtige karakter, en niet vanwege hun wetachtige karakter. Welke deugden er ook zijn in of volgen uit duidelijke, consistente, prospectieve en open praktijken, niet alleen in de wet, maar ook in alle andere sociale praktijken met die kenmerken, inclusief aangepaste en positieve moraal. En deze deugden zijn klein: er is weinig te zeggen voor een duidelijke, consistente, prospectieve,openbaar en onpartijdig beheerd systeem van rassenscheiding bijvoorbeeld. De tweede zorg van Fuller is dat als wet een feit is, we geen uitleg hebben over de plicht om te gehoorzamen. Hij vraagt ​​zich met leedvermaak af hoe 'een amorele datum die wet wordt genoemd, de bijzondere eigenschap kan hebben een verplichting te creëren om die te gehoorzamen' (Fuller, 1958). Een mogelijkheid die hij negeert, is dat dit niet het geval is. Het feit dat de wet beweert verplicht te zijn, is natuurlijk een andere zaak en vatbaar voor andere verklaringen (Groen 2001). Maar zelfs als Fuller gelijk heeft in zijn ongekende veronderstelling, is de 'eigenaardige eigenschap' waarvan hij twijfelt aan het bestaan ​​een bekend kenmerk van veel morele praktijken. Beloften vergelijken: of een samenleving een beloftepraktijk heeft en wat iemand heeft beloofd, is een kwestie van maatschappelijk feit.Maar veelbelovend schept morele verplichtingen als prestatie of vergoeding. Een 'amorele datum' kan inderdaad, samen met andere premissen, een goed argument vormen voor morele conclusies.

Hoewel de opvattingen van Finnis en Fuller dus verenigbaar zijn met de positivistische stelling, kan hetzelfde niet worden gezegd van de belangrijke werken van Ronald Dworkin (Dworkin 1978 en 1986). De belangrijkste criticus van het positivisme verwerpt de theorie op elk denkbaar niveau. Hij ontkent dat er een algemene theorie kan bestaan ​​over het bestaan ​​en de inhoud van de wet; hij ontkent dat lokale theorieën van bepaalde rechtsstelsels wetten kunnen identificeren zonder gebruik te maken van haar verdiensten, en hij verwerpt de hele institutionele focus van positivisme. Een rechtstheorie is voor Dworkin een theorie over hoe zaken moeten worden beslist en het begint, niet met een verslag van politieke organisatie, maar met een abstract ideaal dat de voorwaarden regelt waaronder regeringen dwingende kracht mogen uitoefenen op hun onderdanen. Kracht mag alleen worden ingezet, stelt hij, volgens vooraf vastgelegde principes.Een samenleving heeft alleen een rechtssysteem wanneer en voor zover zij dit ideaal eerbiedigt, en haar wet is het geheel van overwegingen dat de rechtbanken van een dergelijke samenleving moreel gerechtvaardigd zouden zijn om toe te passen, ongeacht of die overwegingen al dan niet bepaald zijn door elke bron. Om de wet van een bepaalde samenleving te identificeren, moeten we ons bezighouden met morele en politieke argumenten, want de wet is wat voor eisen dan ook in overeenstemming zijn met een interpretatie van haar rechtspraktijken (onderhevig aan een drempelvoorwaarde van geschiktheid) waaruit blijkt dat ze het best gerechtvaardigd zijn in het licht van het animerende ideaal. Naast die filosofische overwegingen beroept Dworkin zich op twee kenmerken van de fenomenologie van het beoordelen, zoals hij het ziet. Hij vindt diepe controverse onder advocaten en rechters over hoe belangrijke zaken moeten worden beslist,en hij vindt diversiteit in de overwegingen die zij relevant achten om ze te beslissen. De controverse suggereert hem dat de wet niet kan berusten op een officiële consensus, en de diversiteit suggereert dat er geen enkele sociale regel is die alle relevante redenen, morele en niet-morele, voor gerechtelijke beslissingen valideert.

De rijke en complexe argumenten van Dworkin hebben verschillende positielijnen van positivisten aangetrokken. Eén reactie ontkent de relevantie van de fenomenologische claims. Controverse is een kwestie van mate, en een consensusverslappende hoeveelheid ervan wordt niet bewezen door het bestaan ​​van contradictoire argumenten in de hoge rechtbanken, of zelfs in enige rechtbanken. Even belangrijk is het brede scala van vaste wetten dat weinig twijfel oproept en het sociale leven buiten de rechtszaal leidt. Wat betreft het diversiteitsargument, dit is tot dusverre geen weerlegging van het positivisme, maar een gevolg daarvan. Positivisme identificeert de wet, niet met alle geldige redenen voor een beslissing, maar alleen met de bron-gebaseerde subset ervan. Het maakt geen deel uit van de positivistische bewering dat de erkenningsregel ons vertelt hoe we zaken moeten beslissen, of ons zelfs alle relevante redenen voor een beslissing vertelt.Positivisten erkennen dat morele, politieke of economische overwegingen naar behoren werken in sommige juridische beslissingen, net zoals taalkundige of logische. Modus ponens houdt voor de rechtbank evenveel zitting als buiten, maar niet omdat het door de wetgever is vastgesteld of door de rechters is besloten, en het feit dat er geen sociale regel is die zowel de modus ponens als ook de gemeentewet valideert, is waar, maar irrelevant. De autoriteit van principes van logica (of moraliteit) is niet iets dat door de rechtsfilosofie kan worden verklaard; de bevoegdheid van handelingen van het Parlement moet zijn; en het verschil verklaren is een centrale taak van de rechtsfilosofie.maar niet omdat het door de wetgever is vastgesteld of door de rechters is besloten, en het feit dat er geen sociale regel is die zowel de modus ponens als de gemeentewet valideert, is waar, maar irrelevant. De autoriteit van principes van logica (of moraliteit) is niet iets dat door de rechtsfilosofie kan worden verklaard; de bevoegdheid van handelingen van het Parlement moet zijn; en het verschil verklaren is een centrale taak van de rechtsfilosofie.maar niet omdat het door de wetgever is vastgesteld of door de rechters is besloten, en het feit dat er geen sociale regel is die zowel de modus ponens als de gemeentewet valideert, is waar, maar irrelevant. De autoriteit van principes van logica (of moraliteit) is niet iets dat door de rechtsfilosofie kan worden verklaard; de bevoegdheid van handelingen van het Parlement moet zijn; en het verschil verklaren is een centrale taak van de rechtsfilosofie.

Andere positivisten reageren anders op de fenomenologische punten van Dworkin, aanvaarden hun relevantie maar passen de theorie aan om ze op te vangen. Zogenaamde "inclusieve positivisten" (bijv. Waluchow (aan wie de term verschuldigd is), Coleman, Soper en Lyon) stellen dat de op verdiensten gebaseerde overwegingen inderdaad deel kunnen uitmaken van de wet, als ze expliciet of impliciet zijn gemaakt door bronoverwegingen. De Canadese grondwet staat bijvoorbeeld expliciet toestemming toe voor schending van de rechten van het Handvest, "een rechtsmiddel dat de rechtbank passend en gerechtvaardigd acht". Bij het bepalen van de rechtsmiddelen die rechtsgeldig kunnen zijn, wordt de rechters dus uitdrukkelijk verteld om rekening te houden met hun moraliteit. En rechters kunnen een vaste praktijk ontwikkelen om dit te doen, ongeacht of dit vereist is door enige wet;het kan in bepaalde soorten gevallen de gewoonte worden. Verwijzing naar morele principes kan ook impliciet zijn in het web van door de rechter gemaakt recht, bijvoorbeeld in het common law-principe dat niemand mag profiteren van zijn eigen fouten. Dergelijke morele overwegingen, zo beweren inclusivisten, maken deel uit van de wet omdat de bronnen dat zo maken, en dus heeft Dworkin gelijk dat het bestaan ​​en de inhoud van de wet zijn verdiensten keren, en alleen verkeerd in zijn uitleg van dit feit. Rechtsgeldigheid hangt af van moraliteit, niet vanwege de interpretatieve gevolgen van een of ander ideaal over hoe de overheid geweld kan gebruiken, maar omdat dat een van de dingen is die gewoonlijk wordt erkend als de ultieme bepalende factor voor rechtsgeldigheid. Het zijn de bronnen die de verdiensten relevant maken.bijvoorbeeld in het common law-principe dat niemand mag profiteren van zijn eigen fouten. Dergelijke morele overwegingen, zo beweren inclusivisten, maken deel uit van de wet omdat de bronnen dat zo maken, en dus heeft Dworkin gelijk dat het bestaan ​​en de inhoud van de wet zijn verdiensten keren, en alleen verkeerd in zijn uitleg van dit feit. Rechtsgeldigheid hangt af van moraliteit, niet vanwege de interpretatieve gevolgen van een of ander ideaal over hoe de overheid geweld kan gebruiken, maar omdat dat een van de dingen is die gewoonlijk wordt erkend als de ultieme bepalende factor voor rechtsgeldigheid. Het zijn de bronnen die de verdiensten relevant maken.bijvoorbeeld in het common law-principe dat niemand mag profiteren van zijn eigen fouten. Dergelijke morele overwegingen, zo beweren inclusivisten, maken deel uit van de wet omdat de bronnen dat zo maken, en dus heeft Dworkin gelijk dat het bestaan ​​en de inhoud van de wet zijn verdiensten keren, en alleen verkeerd in zijn uitleg van dit feit. Rechtsgeldigheid hangt af van moraliteit, niet vanwege de interpretatieve gevolgen van een of ander ideaal over hoe de overheid geweld kan gebruiken, maar omdat dat een van de dingen is die gewoonlijk wordt erkend als de ultieme bepalende factor voor rechtsgeldigheid. Het zijn de bronnen die de verdiensten relevant maken.en dus heeft Dworkin gelijk dat het bestaan ​​en de inhoud van de wet op zijn verdiensten draaien, en alleen verkeerd in zijn uitleg van dit feit. Rechtsgeldigheid hangt af van moraliteit, niet vanwege de interpretatieve gevolgen van een of ander ideaal over hoe de overheid geweld kan gebruiken, maar omdat dat een van de dingen is die gewoonlijk wordt erkend als de ultieme bepalende factor voor rechtsgeldigheid. Het zijn de bronnen die de verdiensten relevant maken.en dus heeft Dworkin gelijk dat het bestaan ​​en de inhoud van de wet op zijn verdiensten draaien, en alleen verkeerd in zijn uitleg van dit feit. Rechtsgeldigheid hangt af van moraliteit, niet vanwege de interpretatieve gevolgen van een of ander ideaal over hoe de overheid geweld kan gebruiken, maar omdat dat een van de dingen is die gewoonlijk wordt erkend als de ultieme bepalende factor voor rechtsgeldigheid. Het zijn de bronnen die de verdiensten relevant maken.

Om dit antwoord te begrijpen en te beoordelen, zijn enkele voorlopige verduidelijkingen nodig. Ten eerste is het niet aannemelijk dat de verdiensten alleen relevant zijn voor een rechterlijke beslissing wanneer de bronnen dat doen. Het zou vreemd zijn te denken dat gerechtigheid alleen een reden voor een beslissing is, omdat een of andere bron een ambtenaar opdraagt ​​om rechtvaardig te beslissen. Het is van aard van rechtvaardigheid dat het terecht op bepaalde controverses rust. Bij juridische beslissingen, vooral belangrijke beslissingen, zijn morele en politieke overwegingen aanwezig van hun eigen autoriteit; ze hebben geen bronnen nodig om ze tot actie aan te zetten. Integendeel, we verwachten een bron, een statuut, een besluit of een verdrag, wanneer rechters worden gedwongen niet rechtstreeks op de verdiensten in te gaan. Ten tweede, het feit dat morele taal in gerechtelijke beslissingen wordt gebruikt, bevestigt niet de aanwezigheid van morele tests voor de wet,bronnen komen in verschillende gedaanten. Wat in de rechtbanken klinkt als morele redenering, is soms echt een op de bron gebaseerde redenering. Als het Hooggerechtshof van Canada bijvoorbeeld zegt dat een publicatie alleen crimineel 'obsceen' is als het schadelijk is, past het het schadeprincipe van JS Mill niet toe, want wat die rechtbank met 'schadelijk' bedoelt, is dat het door de gemeenschap wordt beschouwd als vernederend of ondraaglijk. Dat zijn op de bron gebaseerde zaken, geen morele. Dit is slechts een van de vele oproepen tot positieve moraliteit, dat wil zeggen tot de morele gebruiken die feitelijk door een bepaalde samenleving worden beoefend, en niemand ontkent dat positieve moraliteit een bron van wet kan zijn. Bovendien is het belangrijk om te onthouden dat recht dynamisch is en dat zelfs een beslissing die wel moraal toepast, een bron van recht wordt, in eerste instantie voor de partijen en mogelijk ook voor anderen. Na een tijdje,door de precedentleer waar deze bestaat of door de geleidelijke opkomst van een interpretatieve conventie waar deze niet bestaat, geeft dit een feitelijk voordeel aan normatieve termen. Dus als een rechtbank besluit dat geldschade in sommige gevallen geen "rechtvaardige remedie" is, zal dit feit samen met anderen vaststellen wat "rechtvaardigheid" voor deze doeleinden betekent. Dit proces kan uiteindelijk juridische begrippen losmaken van hun morele analogen (legale "moord" vereist dus mogelijk niet de intentie om te doden, juridische "schuld" geen morele verwijten, een "billijke" remedie kan kennelijk oneerlijk zijn, enz.)als een rechtbank besluit dat geldschade in sommige gevallen geen "rechtvaardige remedie" is, zal dit feit samen met anderen vaststellen wat "rechtvaardigheid" voor deze doeleinden betekent. Dit proces kan uiteindelijk juridische begrippen losmaken van hun morele analogen (legale "moord" vereist dus mogelijk niet de intentie om te doden, juridische "schuld" geen morele verwijten, een "billijke" remedie kan kennelijk oneerlijk zijn, enz.)als een rechtbank besluit dat geldschade in sommige gevallen geen "rechtvaardige remedie" is, zal dit feit samen met anderen vaststellen wat "rechtvaardigheid" voor deze doeleinden betekent. Dit proces kan uiteindelijk juridische begrippen losmaken van hun morele analogen (legale "moord" vereist dus mogelijk niet de intentie om te doden, juridische "schuld" geen morele verwijten, een "billijke" remedie kan kennelijk oneerlijk zijn, enz.)

Rekening houdend met deze complicaties blijft er echter ontegensprekelijk veel morele redenering over bij de beoordeling. Rechtbanken worden vaak opgeroepen om te beslissen wat redelijk, eerlijk, rechtvaardig, wreed, enz. Zou zijn door expliciete of impliciete vereisten van statuten of gewoonterecht, of omdat dit de enige juiste of begrijpelijke manier is om te beslissen. Hart ziet dit bij uitstek gebeuren in harde gevallen waarin rechters, vanwege de onbepaaldheid van wettelijke regels of conflicten onderling, de vrijheid hebben om nieuwe wetten te maken. 'Discretie' kan hier echter een potentieel misleidende term zijn. Ten eerste zijn discretionaire uitspraken niet willekeurig: ze worden geleid door op verdiensten gebaseerde overwegingen,en ze kunnen ook door de wet worden geleid, ook al zijn ze er niet volledig door bepaald - rechters kunnen de bevoegdheid hebben om bepaalde beslissingen te nemen en toch hebben ze de wettelijke plicht om ze op een bepaalde manier te nemen, bijvoorbeeld in overeenstemming met de geest van reeds bestaande wetgeving of met bepaalde morele principes (Raz 1994, pp. 238-53). Ten tweede kan Hart's verklaring ten onrechte worden verondersteld te suggereren dat er in wezen twee soorten gevallen zijn, gemakkelijke en moeilijke, die worden onderscheiden door de voor elk van hen passende soorten redeneringen. Een meer opvallende manier om te zeggen zou zijn dat er twee soorten redenen zijn die in elk geval van kracht zijn: brongebaseerde redenen en niet-brongebaseerde redenen. Wettelijke toepassing en wetcreatie zijn continue activiteiten, want, zoals Kelsen terecht heeft betoogd, elke juridische beslissing is gedeeltelijk bij wet bepaald en gedeeltelijk ondermaats:'De hogere norm kan niet in alle richtingen binden aan de handeling waarmee ze wordt toegepast. Er moet altijd min of meer ruimte zijn voor discretie, zodat de hogere norm ten opzichte van de lagere alleen het karakter kan hebben van een kader dat door deze handeling moet worden vervuld”(1967, p. 349). Dit is een algemene waarheid over normen. Er zijn oneindig veel manieren om te voldoen aan een bevel om 'de deur te sluiten' (snel of langzaam, met de rechterhand of linkerhand, enz.). Zo zal zelfs een 'gemakkelijke zaak' discretionaire elementen bevatten. Soms is zo'n resterende discretie van weinig belang; soms staat het centraal; en een verschuiving van marginaal naar groot kan in een flits gebeuren met veranderingen in sociale of technologische omstandigheden.Dat is een van de redenen om een ​​strikte doctrine van scheiding der machten af ​​te wijzen - Austin noemde het een 'kinderlijke fictie' - volgens welke rechters alleen van toepassing zijn en nooit de wet maken, en daarmee elke letterlijke interpretatie van Dworkins ideaal die dwang alleen worden ingezet volgens vooraf vastgelegde principes.

Er moet echter worden gezegd dat Hart zelf niet consequent juridische verwijzingen naar moraliteit als een beoordelingsmarge beschouwt. In een passerende opmerking in de eerste editie van The Concept of Law schrijft hij: "In sommige rechtsstelsels, zoals in de Verenigde Staten, bevatten de ultieme criteria van rechtsgeldigheid expliciet rechtvaardigheidsbeginselen of materiële morele waarden …" (1994, p. 204). Deze gedachte past niet goed bij andere leerstellingen die van belang zijn voor zijn theorie. Hart zegt ook dat wanneer rechters in de penumbra van wettelijke regels morele oordelen toepassen om te veronderstellen dat hun resultaten al deel uitmaakten van de bestaande wet "in feite een uitnodiging is om ons concept van wat een wettelijke regel is te herzien …" (1958, p 72). Het concept van een rechtsregel, dat wil zeggen, omvat niet alle correct onderbouwde uitwerkingen of bepalingen van die regel. Later echterHart ziet zijn opmerking over de Amerikaanse grondwet als een voorafschaduwing van inclusief positivisme ('zacht positivisme', zoals hij het noemt). Hart's redenen voor deze verschuiving zijn onduidelijk (Green 1996). Hij bleef duidelijk over hoe we de gewone wettelijke interpretatie zouden moeten begrijpen, bijvoorbeeld wanneer de wetgever heeft bepaald dat een aanvrager een "redelijke tijd" moet hebben of dat een regelgever alleen een "eerlijke prijs" mag toestaan: deze bieden een beperkte beoordelingsvrijheid om te beslissen de zaken op hun merites. Waarom gaan Hart - en nog nadrukkelijker Waluchow en Coleman - de grondwettelijke beoordeling anders bekijken? Is er enige reden om te denken dat een grondwet die alleen een 'rechtvaardige remedie' toestaat, een andere analyse vereist dan een statuut dat alleen een 'redelijk tarief' toestaat?constitutie als een voorafschaduwing van inclusief positivisme ('zacht positivisme', zoals hij het noemt). Hart's redenen voor deze verschuiving zijn onduidelijk (Green 1996). Hij bleef duidelijk over hoe we de gewone wettelijke interpretatie zouden moeten begrijpen, bijvoorbeeld wanneer de wetgever heeft bepaald dat een aanvrager een "redelijke tijd" moet hebben of dat een regelgever alleen een "eerlijke prijs" mag toestaan: deze bieden een beperkte beoordelingsvrijheid om te beslissen de zaken op hun merites. Waarom gaan Hart - en nog nadrukkelijker Waluchow en Coleman - de grondwettelijke beoordeling anders bekijken? Is er enige reden om te denken dat een grondwet die alleen een 'rechtvaardige remedie' toestaat, een andere analyse vereist dan een statuut dat alleen een 'redelijk tarief' toestaat?constitutie als een voorafschaduwing van inclusief positivisme ('zacht positivisme', zoals hij het noemt). Hart's redenen voor deze verschuiving zijn onduidelijk (Green 1996). Hij bleef duidelijk over hoe we de gewone wettelijke interpretatie zouden moeten begrijpen, bijvoorbeeld wanneer de wetgever heeft bepaald dat een aanvrager een "redelijke tijd" moet hebben of dat een regelgever alleen een "eerlijke prijs" mag toestaan: deze bieden een beperkte beoordelingsvrijheid om te beslissen de zaken op hun merites. Waarom gaan Hart - en nog nadrukkelijker Waluchow en Coleman - de grondwettelijke beoordeling anders bekijken? Is er enige reden om te denken dat een grondwet die alleen een 'rechtvaardige remedie' toestaat, een andere analyse vereist dan een statuut dat alleen een 'redelijk tarief' toestaat?Hij bleef duidelijk over hoe we de gewone wettelijke interpretatie zouden moeten begrijpen, bijvoorbeeld wanneer de wetgever heeft bepaald dat een aanvrager een "redelijke tijd" moet hebben of dat een regelgever alleen een "eerlijke prijs" mag toestaan: deze bieden een beperkte beoordelingsvrijheid om te beslissen de zaken op hun merites. Waarom gaan Hart - en nog nadrukkelijker Waluchow en Coleman - de grondwettelijke beoordeling anders bekijken? Is er enige reden om te denken dat een grondwet die alleen een 'rechtvaardige remedie' toestaat, een andere analyse vereist dan een statuut dat alleen een 'redelijk tarief' toestaat?Hij bleef duidelijk over hoe we de gewone wettelijke interpretatie zouden moeten begrijpen, bijvoorbeeld wanneer de wetgever heeft bepaald dat een aanvrager een "redelijke tijd" moet hebben of dat een regelgever alleen een "eerlijke prijs" mag toestaan: deze bieden een beperkte beoordelingsvrijheid om te beslissen de zaken op hun merites. Waarom gaan Hart - en nog nadrukkelijker Waluchow en Coleman - de grondwettelijke beoordeling anders bekijken? Is er enige reden om te denken dat een grondwet die alleen een 'rechtvaardige remedie' toestaat, een andere analyse vereist dan een statuut dat alleen een 'redelijk tarief' toestaat?”Deze bieden een beperkte beoordelingsvrijheid om de zaken op hun merites te beoordelen. Waarom gaan Hart - en nog nadrukkelijker Waluchow en Coleman - de grondwettelijke beoordeling anders bekijken? Is er enige reden om te denken dat een grondwet die alleen een 'rechtvaardige remedie' toestaat, een andere analyse vereist dan een statuut dat alleen een 'redelijk tarief' toestaat?”Deze bieden een beperkte beoordelingsvrijheid om de zaken op hun merites te beoordelen. Waarom gaan Hart - en nog nadrukkelijker Waluchow en Coleman - de grondwettelijke beoordeling anders bekijken? Is er enige reden om te denken dat een grondwet die alleen een 'rechtvaardige remedie' toestaat, een andere analyse vereist dan een statuut dat alleen een 'redelijk tarief' toestaat?

Men zou de volgende gok kunnen wagen. Sommige van deze filosofen denken dat het constitutionele recht de ultieme criteria van rechtsgeldigheid uitdrukt: omdat onrechtvaardige rechtsmiddelen grondwettelijk ongeldig zijn en ab initio ongeldig zijn, hebben ze wettelijk gezien nooit bestaan ​​(Waluchow). Daarom bepaalt moraliteit soms het bestaan ​​of de inhoud van de wet. Als dit de onderliggende intuïtie is, is het misleidend, want de regel van erkenning is niet te vinden in grondwetten. De erkenningsregel is het ultieme criterium (of reeks criteria) van rechtsgeldigheid. Als men weet wat de grondwet van een land is, dan kent men een deel van zijn wet; maar men kan weten wat de regel van erkenning is zonder enige van de wetten ervan te kennen. U weet misschien dat de handelingen van de Bondsdag in Duitsland een rechtsbron zijn, maar u kunt er niet één noemen of interpreteren.En het staatsrecht is zelf onderworpen aan de ultieme criteria van systemische geldigheid. Of een statuut, besluit of verdrag deel uitmaakt van de grondwet van een land, kan alleen worden bepaald door toepassing van de erkenningsregel. De bepalingen van de 14thWijziging van de Amerikaanse grondwet is bijvoorbeeld niet de regel van erkenning in de VS, want er is een intra-systemisch antwoord op de vraag waarom dat amendement een geldige wet is. De Amerikaanse grondwet is, net als die van alle andere landen, alleen wet omdat deze is gecreëerd op manieren die door de wet zijn voorgeschreven (door wijziging of rechterlijke beslissing) of op manieren die werden geaccepteerd als scheppende wet (door grondwettelijke conventie en gewoonte). Constitutionele gevallen werpen dus geen filosofische kwestie op die niet al aanwezig is in de gewone wettelijke interpretatie, waarbij inclusieve positivisten tevreden lijken met de theorie van de juridische discretie. Het staat hen natuurlijk vrij om een ​​eensgezind standpunt in te nemen en elke expliciete of impliciete juridische verwijzing naar moraliteit - in zaken, statuten, grondwetten en gebruiken - te beschouwen als morele tests voor het bestaan ​​van wet.(Hoewel het op dat moment onduidelijk is hoe hun mening zou verschillen van die van Dworkin.) Dus moeten we de bredere vraag overwegen: waarom zouden we niet alles als wet beschouwen als wet?

Exclusieve positivisten bieden drie belangrijke argumenten om te stoppen bij sociale bronnen. Het eerste en belangrijkste is dat het onderscheid maakt en systematiseert dat we regelmatig maken en dat we goede redenen hebben om door te gaan. We wijzen schuld en verantwoordelijkheid anders toe wanneer we denken dat een slechte beslissing door de bronnen is opgelegd dan wanneer we denken dat het voortkomt uit de uitoefening van moreel of politiek oordeel door een rechter. Bij de overweging wie er voor de rechterlijke macht moet worden benoemd, zijn we niet alleen bezorgd over hun scherpzinnigheid als juristen, maar ook over hun moraliteit en politiek - en we nemen verschillende dingen als bewijs van deze eigenschappen. Dit zijn diepgewortelde verschillen en er is geen reden om ze op te geven.

De tweede reden om te stoppen bij bronnen is dat dit aantoonbaar consistent is met de belangrijkste kenmerken van de rol van de wet bij praktisch redeneren. Het belangrijkste argument voor deze conclusie is te danken aan Raz (1994, pp. 210-37). Zie Shapiro voor een verwant argument. Zie Perry, Waluchow, Coleman 2001 en Himma voor kritiek.) Hoewel de wet niet noodzakelijkerwijs legitiem gezag heeft, maakt het er wel aanspraak op en kan het dat alleen begrijpelijkerwijs doen als het iets is dat legitiem gezag zou kunnen hebben. Het kan daarom op bepaalde manieren alleen mislukken, bijvoorbeeld door onrechtvaardig, zinloos of ineffectief te zijn. Maar de wet kan niet anders dan een kandidaat-autoriteit zijn, want ze wordt in die rol gevormd door onze politieke praktijken. Praktische autoriteiten bemiddelen volgens Raz tussen vakken en de uiteindelijke redenen waarom ze moeten handelen. Autoriteitenrichtlijnen moeten op dergelijke redenen gebaseerd zijn en ze zijn alleen gerechtvaardigd als de naleving van de richtlijnen de kans vergroot dat mensen de onderliggende redenen die op hen van toepassing zijn, naleven. Maar ze kunnen dat alleen doen als het mogelijk is om te weten wat de richtlijnen vereisen, los van een beroep op die onderliggende redenen. Beschouw eens een voorbeeld. Stel dat we ermee instemmen een geschil bij consensus op te lossen, maar dat we na veel discussie het oneens zijn over de vraag of een bepaald punt wel of niet deel uitmaakt van de consensus. Het zal niets zeggen dat we het moeten aannemen als het inderdaad deel uitmaakt van de consensus. Aan de andere kant kunnen we ermee instemmen het aan te nemen als het met een meerderheid van stemmen wordt goedgekeurd, want we kunnen het resultaat van een stemming bepalen zonder een beroep te doen op onze ideeën over wat de consensus zou moeten zijn.Sociale bronnen kunnen deze bemiddelende rol spelen tussen personen en ultieme redenen, en omdat de aard van de wet mede wordt bepaald door zijn rol bij het geven van praktische begeleiding, is er een theoretische reden om te stoppen bij brongebaseerde overwegingen.

Het derde argument stelt een onderliggend idee van inclusief positivisme ter discussie, wat we het Midas-principe zouden kunnen noemen. 'Net zoals alles wat koning Midas aanraakte in goud veranderde, wordt alles waarnaar de wet verwijst wet …' (Kelsen 1967, p. 161). Kelsen meende uit dit principe te volgen dat "Het is … mogelijk voor de rechtsorde, door de wetgevende organen te verplichten bepaalde morele normen of politieke principes of meningen van experts te respecteren of toe te passen om deze normen, principes of meningen om te zetten in wettelijke normen, en dus naar rechtsbronnen”(Kelsen 1945, p. 132). (Hoewel hij deze transformatie beschouwde als een soort stilzwijgende wetgeving.) Als het klopt, geldt het Midas-principe in het algemeen en niet alleen met betrekking tot moraliteit, zoals Kelsen duidelijk maakt. Stel dan dat de Wet inkomstenbelasting de achterstallige rekeningen met 8% per jaar bestraft.In een relevant geval kan een ambtenaar de inhoud van een wettelijke verplichting alleen bepalen door de samengestelde rente te berekenen. Maakt dit wiskunde onderdeel van de wet? Een tegengestelde indicatie is dat het niet onderhevig is aan de regels van verandering in een rechtssysteem - noch rechtbanken noch wetgevers kunnen de wet op de commutativiteit intrekken of wijzigen. Hetzelfde geldt voor andere sociale normen, waaronder de normen van buitenlandse rechtssystemen. Een collisieregel kan een Canadese rechter ertoe aanzetten de Mexicaanse wet in een Canadese zaak toe te passen. De conflictregel maakt duidelijk deel uit van het Canadese rechtssysteem. Maar de regel van het Mexicaanse recht is dat niet, want hoewel Canadese functionarissen kunnen beslissen of ze het al dan niet toepassen, kunnen ze het niet wijzigen of intrekken, en de beste verklaring voor het bestaan ​​en de inhoud ervan verwijst niet naar de Canadese samenleving of haar politieke systeem. Op dezelfde manier,morele maatstaven, logica, wiskunde, principes van statistische gevolgtrekking of Engelse grammatica, hoewel ze allemaal op de juiste manier worden toegepast in gevallen, zijn op zichzelf niet de wet, want juridische organen hebben een toepasbare maar geen creatieve macht over hen. De inclusivistische stelling tast eigenlijk naar een belangrijke, maar andere waarheid. Recht is een open normatief systeem (Raz 1975, pp. 152-54): het keurt vele andere standaarden goed, waaronder morele normen en de regels van sociale groepen. Er is geen reden om het Midas-principe toe te passen om uit te leggen hoe of waarom het dit doet.maar anders, waarheid. Recht is een open normatief systeem (Raz 1975, pp. 152-54): het keurt vele andere standaarden goed, waaronder morele normen en de regels van sociale groepen. Er is geen reden om het Midas-principe toe te passen om uit te leggen hoe of waarom het dit doet.maar anders, waarheid. Recht is een open normatief systeem (Raz 1975, pp. 152-54): het keurt vele andere standaarden goed, waaronder morele normen en de regels van sociale groepen. Er is geen reden om het Midas-principe toe te passen om uit te leggen hoe of waarom het dit doet.

4. Wet en verdiensten

Het kan de filosofische belangen in het juridisch positivisme verduidelijken door het te vergelijken met een aantal andere stellingen waarmee het soms ten onrechte wordt geïdentificeerd, en niet alleen door zijn tegenstanders. (Zie ook Hart, 1958, Fuesser en Schauer.)

4.1 Het feilbaarheidsonderzoek

De wet voldoet niet noodzakelijkerwijs aan de voorwaarden voor een juiste beoordeling (Lyons 1984, p. 63, Hart 1994, p. 185-6). Wet zou rechtvaardig moeten zijn, maar het mag niet zo zijn; het zou het algemeen welzijn moeten bevorderen, maar soms niet; het moet morele rechten beschermen, maar het kan jammerlijk mislukken. We kunnen dit de stelling over morele feilbaarheid noemen. De stelling is correct, maar is niet het exclusieve eigendom van positivisme. Aquinas accepteert het, Fuller accepteert het, Finnis accepteert het en Dworkin accepteert het. Alleen een grof misverstand over ideeën zoals de bewering van Thomas dat "een onrechtvaardige wet helemaal geen wet lijkt te zijn" zou het tegendeel kunnen suggereren. Wet kan een wezenlijk moreel karakter hebben en toch moreel gebrekkig zijn. Zelfs als elke wet altijd één soort recht doet (formele gerechtigheid; gerechtigheid volgens de wet), betekent dit niet dat het elke vorm van recht doet.Ook al heeft elke wet een bewering op het eerste gezicht die moet worden toegepast of nageleefd, daaruit volgt niet dat ze in alle opzichten een dergelijke claim heeft. De kloof tussen deze gedeeltelijke en afdoende oordelen is alles wat een natuurrechttheorie nodig heeft om de feilbaarheidsthesis te accommoderen. Er wordt wel eens gezegd dat positivisme meer zekerheid geeft over de feilbaarheid van wetgeving, want als we eenmaal zien dat het een sociale constructie is, zullen we minder snel eerbiedig respect betuigen en zullen we beter voorbereid zijn op een heldere morele beoordeling van de wet. Deze claim sprak verschillende positivisten aan, waaronder Bentham en Hart. Maar hoewel dit zou kunnen voortvloeien uit de waarheid van het positivisme, kan het er geen argument voor zijn. Als de wet een in wezen moreel karakter heeft, is het onduidelijk, niet verhelderend, om haar te omschrijven als een op bronnen gebaseerde bestuursstructuur.

4.2 Het scheidbaarheidsonderzoek

Op een gegeven moment identificeert Hart juridisch positivisme met 'de simpele bewering dat het geen zin is om wetten te reproduceren of aan bepaalde eisen van moraliteit te voldoen, hoewel ze dat in feite vaak hebben gedaan' (1994, pp. 185-86). Veel andere filosofen, aangemoedigd door de titel van Hart's beroemde essay 'Positivisme en de scheiding van wet en moraal' (1958), behandelen de theorie als de ontkenning dat er een noodzakelijk verband bestaat tussen wet en moraal - ze moeten in sommigen zijn 'scheidbaar', zelfs als ze in feite niet gescheiden zijn (Coleman, 1982). Het proefschrift over de scheidbaarheid wordt in het algemeen zo geïnterpreteerd dat het elk voorwaardelijk verband tussen moraliteit en recht tolereert, op voorwaarde dat het denkbaar is dat het verband zou kunnen mislukken. Het proefschrift over de scheidbaarheid is dus consistent met al het volgende: (i) morele principes maken deel uit van de wet;(ii) de wet is gewoonlijk, of zelfs altijd in feite, waardevol; (iii) de beste verklaring voor de inhoud van de wetten van een samenleving omvat verwijzing naar de morele idealen die in die samenleving actueel zijn; en (iv) een rechtssysteem kan niet overleven tenzij het wordt gezien, en dus in zekere mate ook daadwerkelijk is. Alle vier claims worden door het scheidbaarheidsonderzoek alleen als contingente verbindingen geteld; ze hebben niet alle mogelijke rechtsstelsels - ze hebben waarschijnlijk niet eens alle historische rechtsstelsels. Als louter voorwaardelijke waarheden wordt verondersteld dat ze het concept van de wet zelf niet beïnvloeden. (Dit is een gebrekkige kijk op conceptvorming, maar we kunnen dit voor deze doeleinden negeren.) Als we op deze manier aan de positivistische stelling denken, zouden we het verschil tussen exclusief en inclusief positivisme kunnen interpreteren in termen van de reikwijdte van de modale operator:

(EP) Het is noodzakelijkerwijs zo dat er geen verband bestaat tussen wet en moraliteit.

(IP) Het is niet noodzakelijk het geval dat er een verband bestaat tussen wet en moraliteit.

In werkelijkheid is juridisch positivisme echter niet te identificeren met een van beide stellingen en elk ervan is vals. Er zijn veel noodzakelijke "verbindingen", triviaal en niet-triviaal, tussen wet en moraliteit. Zoals John Gardner opmerkt, neemt juridisch-positivisme slechts één van hen in, het verwerpt elke afhankelijkheid van het bestaan ​​van wet van zijn verdiensten (Gardner 2001). En met betrekking tot deze afhankelijkheidsrelatie, maken juridisch positivisten zich zorgen over veel meer dan de relatie tussen wet en moraal, want in de enige zin waarin ze aandringen op een scheiding van wet en moraal moeten ze ook aandringen - en om dezelfde redenen - op een scheiding van recht en economie.

Het uitsluiten van deze afhankelijkheidsrelatie betekent echter dat vele andere interessante mogelijkheden intact blijven. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat morele waarde voortvloeit uit het pure bestaan ​​van wet (Raz 1990, 165-70). Als Hobbes gelijk heeft, is elke orde beter dan chaos en in sommige omstandigheden kan orde alleen worden bereikt door middel van positieve wetgeving. Of misschien drukt elk bestaand rechtssysteem op een hegeliaanse manier doelbewust bestuur uit in een wereld die anders door toeval wordt gedomineerd; wet is de geest van de gemeenschap tot zelfbewustzijn komen. Merk op dat deze beweringen in overeenstemming zijn met de feilbaarheidsthesis, want ze ontkennen niet dat deze zogenaamd goede dingen ook kwaad zouden kunnen brengen, zoals te veel orde of de wil tot macht.Misschien worden dergelijke afgeleide verbanden tussen wet en moraliteit onschadelijk geacht omdat ze meer laten zien over de menselijke natuur dan over de aard van de wet. Hetzelfde kan niet gezegd worden van de volgende noodzakelijke verbanden tussen wet en moraliteit, die elk recht in het hart van ons concept van wet raken:

(1) Wet behandelt noodzakelijkerwijs morele kwesties.

Kelsen schrijft: 'Net zoals de natuurlijke en positieve wet hetzelfde onderwerp beheersen en daarom betrekking hebben op hetzelfde normobject, namelijk de onderlinge relaties van mensen - zo hebben beide ook de universele vorm van dit bestuur gemeen, namelijk verplichting.” (Kelsen 1928, p. 34) Dit is een kwestie van de inhoud van alle rechtssystemen. Waar wet is, is ook moraliteit, en zij regelen dezelfde zaken door middel van analoge technieken. Natuurlijk zegt de wet dat het onderwerp moraliteit behandelt niet dat hij het zo goed doet, en dat alle rechtssystemen verplichtingen scheppen, betekent niet dat de aldus gecreëerde verplichtingen worden onderschreven. Dit is breder dan Hart's proefschrift over "minimale inhoud" volgens welke er basisregels zijn voor geweld, eigendom, trouw,en verwantschap die elk rechtssysteem moet omvatten als het gericht is op het voortbestaan ​​van sociale wezens zoals wij (Hart 1994, pp. 193-200). Hart beschouwt dit als een kwestie van "natuurlijke noodzaak" en is in die maatregel bereid zijn onderschrijving van de scheidbaarheidsthesis te kwalificeren. Maar zelfs een samenleving die nationale glorie of de aanbidding van goden verkiest boven overleven, zal haar rechtssysteem dezelfde taken opleggen die haar moraal nastreeft, dus de noodzakelijke inhoud van de wet is niet afhankelijk, zoals Hart denkt dat het is, van het aannemen van bepaalde feiten over de mens aard en bepaalde doelen van sociaal bestaan. Hij merkt niet op dat als de menselijke natuur en het leven anders zouden zijn, de moraal dat ook zou zijn en als de wet een rol zou spelen in die samenleving, zou deze onvermijdelijk het onderwerp van de moraal behandelen. In tegenstelling tot de regels van een healthclub,recht heeft een brede reikwijdte en reikt tot de belangrijkste dingen in elke samenleving, wat die ook mogen zijn. Inderdaad, onze meest urgente politieke zorgen over de wet en haar beweringen vloeien voort uit alleen dit vermogen om onze meest vitale belangen te regelen, en het brede bereik van de wet moet in elk argument over haar legitimiteit en haar aanspraak op gehoorzaamheid naar voren komen.

(2) De wet maakt noodzakelijkerwijs morele aanspraken op haar onderdanen.

De wet vertelt ons wat we moeten doen, niet alleen wat deugdzaam of voordelig zou zijn, en het vereist dat we handelen zonder rekening te houden met ons individuele eigenbelang, maar in het belang van andere individuen, of in het algemeen belang in het algemeen (behalve wanneer de wet zelf anders toestaat). Dat wil zeggen, de wet beweert ons te verplichten. Maar om categorische eisen te stellen dat mensen in het belang van anderen moeten handelen, is om morele eisen aan hen te stellen. Deze eisen kunnen misleidend of ongerechtvaardigd zijn omdat de wet feilbaar is; ze kunnen gemaakt zijn in een geest die cynisch of halfslachtig is; maar ze moeten wel het soort zijn dat kan worden aangeboden als, en mogelijk opgevat als, verplichtingen opleggen. Om deze reden zou noch een regime van "grimmige imperatieven" (zie Kramer, pp. 83-9) noch een prijssysteem een ​​rechtssysteem zijn,want geen van beiden kon zelfs beweren de onderdanen te verplichten. Zoals bij veel andere sociale instellingen, bepaalt welke wet, ondanks haar ambtenaren, haar karakter onafhankelijk van de waarheid of de geldigheid van die claims. Pausen claimen bijvoorbeeld apostolische successie van St. Peter. Het feit dat ze dit beweren, bepaalt mede wat het is om een ​​paus te zijn, ook al is het een fictie, en zelfs de paus twijfelt zelf aan de waarheid ervan. De aard van de wet wordt op dezelfde manier gevormd door het zelfbeeld dat het aanneemt en projecteert op zijn onderwerpen. Morele eisen stellen aan hun naleving is het uitzetten van een bepaald gebied, het uitnodigen van bepaalde vormen van steun en mogelijk oppositie. Juist omdat de wet deze beweringen doet, krijgen leerstellige legitimiteits- en politieke verplichtingen de vorm en het belang die ze hebben.Zoals bij veel andere sociale instellingen, bepaalt welke wet, ondanks haar ambtenaren, haar karakter onafhankelijk van de waarheid of de geldigheid van die claims. Pausen claimen bijvoorbeeld apostolische successie van St. Peter. Het feit dat ze dit beweren, bepaalt mede wat het is om een ​​paus te zijn, ook al is het een fictie, en zelfs de paus twijfelt zelf aan de waarheid ervan. De aard van de wet wordt op dezelfde manier gevormd door het zelfbeeld dat het aanneemt en projecteert op zijn onderwerpen. Morele eisen stellen aan hun naleving is het uitzetten van een bepaald gebied, het uitnodigen van bepaalde vormen van steun en mogelijk oppositie. Juist omdat de wet deze beweringen doet, krijgen leerstellige legitimiteits- en politieke verplichtingen de vorm en het belang die ze hebben.Zoals bij veel andere sociale instellingen, bepaalt welke wet, ondanks haar ambtenaren, haar karakter onafhankelijk van de waarheid of de geldigheid van die claims. Pausen claimen bijvoorbeeld apostolische successie van St. Peter. Het feit dat ze dit beweren, bepaalt mede wat het is om een ​​paus te zijn, ook al is het een fictie, en zelfs de paus twijfelt zelf aan de waarheid ervan. De aard van de wet wordt op dezelfde manier gevormd door het zelfbeeld dat het aanneemt en projecteert op zijn onderwerpen. Morele eisen stellen aan hun naleving is het uitzetten van een bepaald gebied, het uitnodigen van bepaalde vormen van steun en mogelijk oppositie. Juist omdat de wet deze beweringen doet, krijgen leerstellige legitimiteits- en politieke verplichtingen de vorm en het belang die ze hebben.claims bepaalt het karakter ervan onafhankelijk van de waarheid of geldigheid van die claims. Pausen claimen bijvoorbeeld apostolische successie van St. Peter. Het feit dat ze dit beweren, bepaalt mede wat het is om een ​​paus te zijn, ook al is het een fictie, en zelfs de paus twijfelt zelf aan de waarheid ervan. De aard van de wet wordt op dezelfde manier gevormd door het zelfbeeld dat het aanneemt en projecteert op zijn onderwerpen. Morele eisen stellen aan hun naleving is het uitzetten van een bepaald gebied, het uitnodigen van bepaalde vormen van steun en mogelijk oppositie. Juist omdat de wet deze beweringen doet, krijgen leerstellige legitimiteits- en politieke verplichtingen de vorm en het belang die ze hebben.claims bepaalt het karakter ervan onafhankelijk van de waarheid of geldigheid van die claims. Pausen claimen bijvoorbeeld apostolische successie van St. Peter. Het feit dat ze dit beweren, bepaalt mede wat het is om een ​​paus te zijn, ook al is het een fictie, en zelfs de paus twijfelt zelf aan de waarheid ervan. De aard van de wet wordt op dezelfde manier gevormd door het zelfbeeld dat het aanneemt en projecteert op zijn onderwerpen. Morele eisen stellen aan hun naleving is het uitzetten van een bepaald gebied, het uitnodigen van bepaalde vormen van steun en mogelijk oppositie. Juist omdat de wet deze beweringen doet, krijgen leerstellige legitimiteits- en politieke verplichtingen de vorm en het belang die ze hebben.en zelfs de paus twijfelt zelf aan zijn waarheid. De aard van de wet wordt op dezelfde manier gevormd door het zelfbeeld dat het aanneemt en projecteert op zijn onderwerpen. Morele eisen stellen aan hun naleving is het uitzetten van een bepaald gebied, het uitnodigen van bepaalde vormen van steun en mogelijk oppositie. Juist omdat de wet deze beweringen doet, krijgen leerstellige legitimiteits- en politieke verplichtingen de vorm en het belang die ze hebben.en zelfs de paus twijfelt zelf aan zijn waarheid. De aard van de wet wordt op dezelfde manier gevormd door het zelfbeeld dat het aanneemt en projecteert op zijn onderwerpen. Morele eisen stellen aan hun naleving is het uitzetten van een bepaald gebied, het uitnodigen van bepaalde vormen van steun en mogelijk oppositie. Juist omdat de wet deze beweringen doet, krijgen leerstellige legitimiteits- en politieke verplichtingen de vorm en het belang die ze hebben.

(3) Wet is noodzakelijkerwijs gerechtvaardigd.

Gezien de normatieve functie van de wet bij het creëren en afdwingen van verplichtingen en rechten, is het altijd zinvol om te vragen of de wet rechtvaardig is, en waar wordt vastgesteld dat deze ontoereikend is om hervorming te eisen. Rechtsstelsels zijn daarom het soort zaken dat geschikt is om als rechtvaardig of onrechtvaardig te worden beoordeeld. Dit is een zeer belangrijk kenmerk van de wet. Niet alle menselijke praktijken zijn geschikt. Het heeft geen zin om te vragen of een bepaalde fuga rechtvaardig is of om te eisen dat dit zo wordt. De muzikale maatstaven van fugal excellence zijn bij uitstek intern - een goede fuga is een goed voorbeeld van zijn genre; het moet melodieus, interessant, inventief etc. zijn - en hoe verder we van deze interne normen komen, hoe minder veilig evaluatieve oordelen erover worden. Terwijl sommige formalisten flirten met soortgelijke ideeën over wetgeving, is dit in feite in strijd met de wet 's plaats tussen menselijke praktijken. Zelfs als de wet interne verdiensten heeft - unieke deugden die eigen zijn aan die van haar rechtskarakter - kunnen deze haar beoordeling op onafhankelijke rechtvaardigheidscriteria niet uitsluiten of verdringen. Een fuga kan op zijn best zijn als hij alle deugden van fugacity heeft; maar wet is niet de beste als het uitblinkt in legaliteit; de wet moet ook rechtvaardig zijn. Een samenleving kan daarom niet alleen te lijden hebben van te weinig rechtsstaat, maar ook van te veel daarvan. Dit veronderstelt niet dat rechtvaardigheid de enige of zelfs de eerste deugd is van een rechtssysteem. Het betekent dat onze zorg voor haar gerechtigheid als een van haar deugden niet kan worden uitgesloten door enige claim van de soort dat het doel van de wet is om de wet te zijn, in de hoogste mate. De wet staat voortdurend bloot aan rechtvaardigingsvereisten,en ook dat vormt de aard en rol ervan in ons leven en onze cultuur.

Deze drie stellingen leggen verbanden tussen wet en moraliteit die zowel noodzakelijk als zeer belangrijk zijn. Elk van hen komt overeen met de positivistische stelling dat het bestaan ​​en de inhoud van de wet afhankelijk is van sociale feiten, niet van de verdiensten ervan. Elk van hen draagt ​​bij aan een beter begrip van de aard van de wet. Het bekende idee dat juridisch positivisme aandringt op de scheiding van recht en moraliteit is daarom een ​​grote vergissing.

4.3 De neutraliteitsthesis

De noodzakelijke inhoudelijke scriptie en de scriptie over de geschiktheid voor gerechtigheid stellen samen vast dat de wet niet waarde-neutraal is. Hoewel sommige advocaten dit idee als een openbaring beschouwen (en andere als provocatie), is het in feite banaal. De gedachte dat wet waarde-neutraal zou kunnen zijn, leidt niet eens tot onwaarheid - het is gewoon onsamenhangend. Recht is een normatief systeem dat bepaalde waarden bevordert en andere onderdrukt. De wet is niet neutraal tussen slachtoffer en moordenaar of tussen eigenaar en dief. Wanneer mensen klagen over het gebrek aan neutraliteit van de wet, spreken ze in feite heel verschillende ambities uit, zoals de eis dat het eerlijk, rechtvaardig, onpartijdig, enzovoort is. Een voorwaarde voor het bereiken van een van deze idealen door de wet is dat het niet neutraal is in haar doelstellingen of effecten.

Positivisme wordt echter soms geloofwaardiger geassocieerd met het idee dat rechtsfilosofie waarde-neutraal is of zou moeten zijn. Kelsen zegt bijvoorbeeld: 'de functie van de rechtswetenschap is niet de evaluatie van het onderwerp, maar de waardevrije beschrijving ervan' (1967, p. 68) en Hart beschreef zijn werk op een gegeven moment als 'beschrijvende sociologie' (1994, p. V). Aangezien het algemeen bekend is dat er overtuigende argumenten zijn voor de ondeelbaarheid van waarden in de sociale wetenschappen, kunnen degenen die Quiniaanse holismen, Kuhniaanse paradigma's of Foucauldiaanse espistemen hebben aangenomen, veronderstellen dat positivisme a priori moet worden afgewezen, omdat het iets belooft dat geen enkele theorie kan dat opleveren.

Er zijn hier complexe vragen, maar er kan enige vooruitgang worden geboekt door op te merken dat Kelsen's alternatieven een valse tweedeling zijn. Juridisch positivisme is inderdaad geen 'evaluatie van het onderwerp', dat wil zeggen een evaluatie van de wet. En om te zeggen dat het bestaan ​​van een wet afhankelijk is van sociale feiten, verplicht je niet te denken dat het goed is dat dit zo is. (Het sluit het ook niet uit: zie MacCormick en Campbell) Tot dusver staat Kelsen op veilige grond. Maar daaruit volgt niet dat de rechtsfilosofie daarom een ​​"waardevrije beschrijving" van haar onderwerp biedt. Zoiets kan niet bestaan. Wat de relatie tussen feiten en waarden ook is, er bestaat geen twijfel over de relatie tussen beschrijvingen en waarden. Elke beschrijving is waardevol. Het selecteert en systematiseert slechts een subset van het oneindige aantal feiten over zijn onderwerp.Om de wet te omschrijven als gebaseerd op de gebruikelijke sociale regels, worden veel andere waarheden daarover weggelaten, waaronder bijvoorbeeld waarheden over de relatie met de vraag naar papier of zijde. Ons recht om dit te doen moet gebaseerd zijn op het standpunt dat de eerste feiten belangrijker zijn dan de laatste. Op deze manier drukken alle beschrijvingen keuzes uit over wat saillant of significant is, en deze kunnen op hun beurt niet worden begrepen zonder verwijzing naar waarden. Dus juridische filosofie, ook al is het niet direct een evaluatie van het onderwerp, is niettemin "indirect evaluatief" (Dickson, 2001). Bovendien is 'wet' zelf een antropocentrisch onderwerp, dat niet alleen afhankelijk is van onze zintuiglijke belichaming, maar ook, zoals de noodzakelijke verbindingen met moraliteit aantonen, van onze morele zin en capaciteiten. Legale soorten zoals rechtbanken, beslissingen,en regels verschijnen niet in een puur fysieke beschrijving van het universum en komen misschien niet eens in elke sociale beschrijving voor. (Dit kan de vooruitzichten voor een 'genaturaliseerde' jurisprudentie beperken, hoewel Leiter voor een pittige verdediging van de tegengestelde opvatting)

Het lijkt er echter op dat juridisch positivisme in ieder geval een standpunt inneemt over het zogenaamde "feit-waarde" -probleem. Het lijdt geen twijfel dat bepaalde positivisten, vooral Kelsen, van mening zijn dat dit zo is. In werkelijkheid kan positivisme hier samengaan met een reeks standpunten - waardeverklaringen kunnen gepaard gaan met feitelijke verklaringen; waarden kunnen van invloed zijn op feiten; waarden kunnen een soort feit zijn. Juridisch positivisme vereist alleen dat het vanwege de feitelijkheid ervan in plaats van de verdienstelijkheid is dat iets wet is, en dat we die feitelijkheid kunnen beschrijven zonder de verdiensten ervan te beoordelen. In dit verband is het belangrijk om in gedachten te houden dat niet elke vorm van evaluatieve verklaring tot de verdiensten van een bepaalde regel zou behoren; de verdiensten zijn alleen die waarden die de rechtvaardiging ervan kunnen ondersteunen.

Evaluatief argument staat natuurlijk meer centraal in de rechtsfilosofie. Geen enkele rechtsfilosoof kan slechts een juridisch positivist zijn. Een volledige rechtstheorie vereist ook een beschrijving van wat voor soort dingen mogelijkerwijs als verdiensten van de wet kunnen gelden (moet de wet zowel efficiënt of elegant zijn als rechtvaardig?); welke rol moet de wet spelen bij de beoordeling (moet de geldige wet altijd worden toegepast?); welke claim heeft de wet op onze gehoorzaamheid (is er een plicht om te gehoorzamen?); en ook van de cruciale vragen welke wetten we zouden moeten hebben en of we überhaupt wetgeving zouden moeten hebben. Juridisch positivisme streeft er niet naar om deze vragen te beantwoorden, hoewel de bewering dat het bestaan ​​en de inhoud van de wet alleen afhangen van sociale feiten, ze wel gestalte geeft.

Bibliografie

  • Austin, John (1832). De provincie Jurisprudentie Bepaald. Ed. WE Rumble, 1995. Cambridge: Cambridge University Press.
  • Bentham, Jeremy (1782). Van wetten in het algemeen. Ed. HLA Hart, 1970. Londen: Athlone Press.
  • Campbell, Tom (1996). De juridische theorie van ethisch positivisme. Dartmouth: Aldershot.
  • Coleman, Jules (1982) 'Negatief en positief positivisme', 11 Journal of Legal Studies 139.
  • Coleman, Jules (2001). The Practice of Principle.Oxford: Clarendon Press.
  • Dickson, Julie (2001). Evaluatie en rechtstheorie. Oxford: Hart Publishing.
  • Dworkin, Ronald (1978) Serieus rechten nemen. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Dworkin, Ronald (1986). Law's Empire. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Finnis, John (1996). 'The Truth in Legal Positivism', in The Autonomy of Law, red. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, blz. 195-214.
  • Fuesser, Klaus (1996), "Farewell to 'Legal Positivism': The Separation Thesis Unraveling", in The Autonomy of Law, ed. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, pp.119-162.
  • Fuller, Lon (1958). "Positivisme en trouw aan de wet: een antwoord aan professor Hart", 71 Harvard Law Review 630.
  • Fuller, Lon (1964). The Morality of Law, rev. red. New Haven: Yale University Press.
  • Gardner, John (2001) "Legal Positivism: 5 ½ Myths", 46 American Journal of Jurisprudence 199.
  • Green, Leslie (1996). 'The Concept of Law Revisited', 94 Michigan Law Review 1687.
  • Green, Leslie (1999). 'Positivisme en conventionalisme', 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence pp. 35-52.
  • Green, Leslie (2001). 'Wet en verplichtingen', in Jules Coleman en Scott Shapiro, eds. The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford: Clarendon Press.
  • Hacker, PMS (1973). 'Sanction Theories of Duty', in AWB Simpson, ed. Oxford Essays in Jurisprudentie: 2 e Ser. Oxford: Clarendon Press.
  • Harris, JW (1979) Law and Legal Science: An Enquiry into the Concepts Legal Rule and Legal System. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1955) 'Zijn er natuurlijke rechten?' 64 Philosophical Review, pp. 175-91.
  • Hart, HLA (1958). 'Positivisme en de scheiding van wet en moraal', 71 Harvard Law Review 593 repr. in zijn Essays in Jurisprudence and Philosophy (1983). Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1983). Essays over jurisprudentie en filosofie. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1994, eerste editie 1961). The Concept of Law, 2e ed. ed.P. Bulloch en J. Raz. Oxford: Clarendon Press.
  • Himma, Kenneth I. (2001). 'The Instantiation Thesis and Raz's Critique of Inclusive Positivism', 20 Law and Philosophy, pp.61-79
  • Kelsen, Hans (1928) "The Idea of ​​Natural Law", in zijn Essays in Legal and Moral Philosophy (1973) ed. O. Weinberger, vert. P. Heath. Dordrecht: Reidel.
  • Kelsen, Hans (1945). Algemene theorie van recht en staat, trans. A. Wedberg, repr. 1961. New York: Russell en Russell.
  • Kelsen, Hans (1967). Pure Theory of Law, trans. M. Knight. Berkeley: University of California Press.
  • Kramer, Matthew (1999). Ter verdediging van juridisch positivisme: wet zonder passement. Oxford: Clarendon Press.
  • Ladenson, Robert (1980). 'Ter verdediging van een Hobbesiaanse rechtsopvatting', 9 Filosofie en openbare aangelegenheden 134
  • Leiter, Brian (1997). "Heroverweging van juridisch realisme: naar een genaturaliseerde jurisprudentie", 76 Texas Law Review 267.
  • Lyons, David (1982). 'Morele aspecten van rechtstheorie', 7 Midwest Studies in Philosophy 223
  • Lyons, David (1984). Ethiek en de rechtsstaat. Cambridge: Cambridge University Press
  • MacCormick, Neil (1985). "Een morele zaak voor a-moralistisch recht", 20 Valparaiso Law Review 1.
  • Marmor, Andrei (1998). "Juridisch conventionalisme", 4 Juridische theorie 509.
  • Morison, WL (1982) John Austin. Stanford: Stanford University Press.
  • Pashukanis, Evgeny (1983) Law and Marxism: A General Theory. Trans. B. Einhorn. Londen: Pluto Press.
  • Perry, Stephen (1989). "Redenen, onzekerheid en juridische theorie van de tweede orde", 62 Law California Review 913.
  • Raz, Joseph (1979). De autoriteit van recht. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Joseph (1986) The Morality of Freedom. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Joseph (1990). Praktische reden en normen. Princeton: Princeton University Press.
  • Raz, Joseph (1995). Ethiek in het publieke domein: essays in de moraal van recht en politiek. Oxford: Clarendon Press.
  • Schauer, Fred (1996), "Positivism as Pariah", in RP George, ed. De autonomie van de wet. Oxford: Clarendon Press.
  • Shapiro, Scott (1998). 'On Hart's Way Out', 4 Juridische theorie 469.
  • Soper, Philip (1977) "Rechtstheorie en de verplichting van een rechter: het geschil Hart / Dworkin" 75 Michigan Law Review 473.
  • Waldron, Jeremy (1999), "All We Like Sheep", 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 169.
  • Waluchow, WJ (1994). Inclusief juridisch positivisme. Oxford: Clarendon Press.

Andere internetbronnen

The Bentham Project, onderhouden door Irena Nicoll (University College-London)

Populair per onderwerp